Administración pública electrónica: hacia el procedimiento administrativo electrónico
Resumen
Una vez aprobada el 12 de junio de 1996 la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y de Firma Electrónica por parte de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI— nace el principio de equivalencia funcional, al cual se le dedica éste análisis. Se expone durante el trabajo, cómo el principio de equivalencia funcional ha contribuido a darle vida al derecho sustancial preexistente por medio del uso y la implantación de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones dentro de cada uno de los diferentes marcos jurídicos de los estados. Asimismo, se realiza una descripción sobre cómo algunos países han incorporado dentro de su marco jurídico interno este principio, generando el reconocimiento de validez jurídica y probatoria a los mensajes de datos electrónicos. Este reconocimiento legal ha permitido que las funciones y fines estatales sean optimizados y mejorados por medio del uso de las nuevas tecnologías emergentes. El estudio ha demostrado que gracias al principio de equivalencia funcional se ha logrado armonizar e incorporar al interior de su legislación el uso de nuevas tecnologías y dotar a estas últimas de atributos jurídicos, que para el caso de estudio en concreto, demuestra la mejora en la relación Administración y ciudadanos por medio del procedimiento administrativo electrónico.
Palabras clave: Procedimiento administrativo, gobierno electrónico, mensaje de datos, equivalencia funcional, inmaterialización, desmaterialización, virtualización, cero papel.
Electronic Public Administration: Towards Electronic Administrative Procedures
Abstract
The principle of functional equivalence on which this analysis is based was established with the June 12, 1996 approval of the Model Law on Electronic Commerce and Electronic Signatures by the United Nations International Commission on Trade Law –UNCITRAL. The text describes how the principle of functional equivalence has contributed to the implementation of pre-existing law within the legal frameworks of states through the use of new information and telecommunications technologies. The work also describes how countries have incorporated this principle into their domestic legal frameworks, leading to a recognition of the legal and evidentiary validity of data in the form of electronically transmitted messages. This legal recognition has allowed for the improvement and optimization of state functions, allowing states to reach their objectives through the use of new and emerging technologies. Research has demonstrated that thanks to the principle of functional equivalence, states have been able to incorporate and harmonize the use of new technologies within their legislation and to attribute legal status to these technologies, improving administrative relations with citizens through electronic administrative procedures.
Keywords: administrative procedures, electronic governance, functional equivalence, immaterialization, dematerialization, virtualization, zero paper.
Citación sugerida:
RINCÓN CÁRDENAS, Erick y VERGARA, Camilo. Administración pública electrónica: hacia el procedimiento administrativo electrónico. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.
DOI: dx.doi.org/10.12804/tj9789587388275
Administración pública electrónica:
hacia el procedimiento administrativo electrónico
Erick Rincón Cárdenas
Camilo Vergara
Rincón Cárdenas, Erick
Administración pública electrónica: hacia el procedimiento administrativo electrónico / Erick Rincón Cárdenas y Camilo Vergara. - Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.
xi, 311 páginas. (Colección Textos de Jurisprudencia)
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-958-738-825-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-826-8 (epub)
ISBN: 978-958-738-827-5 (pdf)
Información pública oficial - Colombia / Internet en la administración pública / Colombia – Administración pública - Automatización / I. Vergara, Camilo / II. Título / III. Serie.
352. SCDD 20
Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. Biblioteca
JDA Diciembre 1 de 2016
Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Colección Textos de Jurisprudencia
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Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00
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Primera edición: Bogotá D.C., abril de 2017
ISBN: 978-958-738-825-1 (impreso)
ISBN: 978-958-738-826-8 (epub)
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DOI: dx.doi.org/10.12804/tj9789587388275
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Fecha de evaluación: 21 de agosto de 2016
Fecha de aceptación: 05 de octubre de 2016
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El uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (en lo sucesivo TIC) en Colombia durante las últimas tres décadas del siglo XX tuvo una importante referencia desde el punto de vista jurídico, lo cual generó preocupación tanto en doctrinantes como en intérpretes alrededor de este fenómeno por establecer un criterio unificado o al menos claro acerca de la validez jurídica y probatoria de los mensajes de datos soportados en medios electrónicos. Ahora bien, esas dificultades de interpretación jurídica han traído como consecuencia el retraso notable de muchas instituciones públicas y privadas en la utilización de medios electrónicos para el desarrollo de todo tipo de actuaciones y trámites administrativos.
La problemática es mucho más compleja cuando se trata de las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, pues los funcionarios públicos encargados de la aplicación de diferentes actuaciones administrativas se abstienen de producir actos administrativos haciendo uso de medios electrónicos por temor a la supuesta insuficiencia y claridad normativa que reconozca plena validez jurídica y probatoria de dichos actos. Por otra parte, también existe el temor de la eventual fiscalización o auditoria por parte de organismos de control (en Colombia Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la Republica), que solo encuentran sustento a las actuaciones en su instrumentación física o tradicional, es decir en papel. En muchas ocasiones, los funcionarios públicos —naturales agentes multiplicadores de gobierno electrónico— desconfían de la realización de actuaciones por medios electrónicos, e incluso califican esa posibilidad de ilegal o antijurídica.
Es común ver entonces a las entidades públicas colombianas atiborradas de papel, congestionadas y sobre todo con problemas de eficiencia, eficacia y celeridad en la resolución de las diferentes peticiones y solicitudes de los demandantes y proactivos ciudadanos, que cada vez son más.
Ahora bien, el problema que hemos descrito se podría sintetizar en los siguientes interrogantes: ¿es válido jurídica y probatoriamente el uso de mensajes de datos en el desarrollo de actuaciones y trámites ante la administración pública en Colombia? La respuesta a este interrogante, base del presente trabajo, es la aplicación de un principio denominado “principio de equivalencia funcional”, cuyo origen no reside en el derecho administrativo sino en lo que se ha denominado el derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones, y en concreto su origen está fundamentado en el derecho mercantil. Este importante postulado jurídico ha sido desarrollado principalmente en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), el cual ha venido evolucionando y ampliando su rango de aplicación a todas las áreas del derecho de manera transversal dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Ahora bien, para un análisis adecuado del principio de equivalencia funcional, debe necesariamente tenerse un referente de estudio o caso de aplicación que permita desentrañar su utilidad y evidenciar sus oportunidades reales de aplicación. Por ello se analizará el procedimiento administrativo colombiano, no en cuanto a la teoría general del derecho administrativo, sino a través de la perspectiva de las diferentes normas que han venido habilitando la utilización de las TIC en la gestión pública colombiana.
Así, el presente trabajo comprende el estudio de una nueva concepción del papel que desempeñan el Estado y la administración pública, que aprovecha los avances tecnológicos en materia de TIC para aplicarlos al derecho administrativo colombiano, en la búsqueda de una mayor transparencia, celeridad, eficacia, eficiencia y acercamiento al ciudadano.
En consecuencia con lo anterior, y con el fin de conocer y entender la diversa normativa jurídica relacionada con la administración electrónica, el presente trabajo centrará su atención en el análisis de las posibilidades de aplicar las TIC en la actuación del Estado colombiano a través de las normas que habilitan la utilización de estos desarrollos tecnológicos, determinando así la viabilidad jurídica y probatoria del procedimiento administrativo colombiano por medios electrónicos, bajo el principio denominado “principio de equivalencia funcional”.
Abogado de la Universidad del Rosario (Colombia), con postgrados en Derecho Financiero y Derecho Contractual de la misma universidad. Diplomado en Comercio Electrónico Internacional de la Universidad Externado de Colombia, maestría en Derecho Mercantil de la Universidad Alfonso X de España (Madrid-España) y doctorando en Derecho de la Universidad Europea de Madrid (Madrid-España). Es profesor de postgrados y maestría de las Universidades del Rosario, Javeriana y Externado de Colombia en temas relativos a banca electrónica, banca móvil, comercio electrónico, derecho y tecnologías de la información y contratación electrónica.
Reconocido expositor en temas asociados a gobierno electrónico y gestión documental electrónica. Fue Asesor de la Vicepresidencia Jurídica de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se desempeñó como Secretario de la Subcomisión de Comercio Electrónico de la Cámara de Comercio Internacional de París. Fue también Director de carrera en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Fue Gerente General de Certicamara S.A. Es consultor en materia de Firma Electrónica, Firma Digital tanto de la Organización de Estados Americanos –OEA–, como del Banco Interamericano de Desarrollo –BID–. Ha sido Director de Programas de formación Contratos Bancarios y Gobierno electrónico para la Superintendencia Financiera de Colombia y el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Es Gerente General de Legis Editores y de Legis Información Profesional. Es también Director de la especialización en Derecho y Tecnologías de la Información de la Universidad del Rosario. Autor de varias publicaciones entre las que se encuentran: Derecho del comercio electrónico (Legis) Manual de Protección de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones (Editorial Universidad del Rosario), Manual de derecho comercio electrónico y de internet (Editorial Universidad del Rosario), Introducción jurídica al comercio electrónico (Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez), Aplicaciones prácticas de gobierno electrónico (Editorial Universidad del Rosario), Aproximación jurídica a la firma digital (Cámara de Comercio de Bogotá). Conferencista con ponencias en diferentes seminarios y congresos internacionales.
Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Consultor experto en protección de datos, comercio electrónico, gestión documental electrónica, autenticación electrónica, administración electrónica y seguridad de la información para los sectores público y privado en Colombia. Conferencista en estos mismos asuntos. Profesor titular de la Universidad Santo Tomás en la cátedra de Derecho Informático y Legislación en TIC, profesor de la cátedra Legislación en Comercio Electrónico e Internet en la Universidad del Rosario y en otras universidades a nivel nacional. Socio Fundador de la firma especializada en Derecho y Tecnologías, Security Legal BiT SAS.
La metodología de esta obra consistió en aplicar los procesos que a continuación se detallan, con el propósito de cumplir y resolver cada uno de los objetivos planteados en el presente estudio, dando lugar a la formulación de un cuerpo teórico que proporciona un conocimiento de tipo científico en el área objeto de este libro.
Se partió de la deducción, a través del estudio del gobierno electrónico como enfoque teórico de la administración pública electrónica, con el fin de verificar la conceptualización en el uso y la aplicación de las nuevas tecnologías desde la óptica de políticas, orientaciones y planes. Por ende, a través de un método comprensivo se procede a estudiar la racionalidad y las posibles desviaciones con las que se están adoptando las TIC en las estructuras estatales, ejemplificando los casos específicos de implantación. Es decir, se ha seguido el camino de lo abstracto a lo concreto y, de manera consecuente, de lo concreto a lo conceptual.
Así, se ha analizado la equivalencia funcional como principio cardinal de la utilización de los medios electrónicos, basando su aplicación en la apropiabilidad y confiabilidad de las comunicaciones electrónicas que tengan presentes los siguientes atributos jurídicos: (a) la confidencialidad, es decir la posibilidad de conocer el contenido del mensaje exclusivamente por los sujetos previamente autorizados; (b) la autenticación, o sea la certeza acerca del sujeto que suscribe el documento; (c) la integridad, referida a la no alteración del documento en sus aspectos esenciales, admitiéndose tan solo modificaciones inherentes al proceso de comunicación que no afecten la intención del mensaje; y (d) el no repudio, entendiendo que quien envía un mensaje no tiene la posibilidad de negar su envío.
De la misma manera, a partir del marco teórico se sentaron las bases epistemológicas del estudio que sirvieron para desarrollar el objeto de la investigación, labor que se refleja en el uso de un método predicativo a través del cual se partió de ciertos supuestos para lograr que el estudio propuesto produjera los resultados esperados, esto es, una nueva formulación que se vale de la realidad actual para proponer una realidad futura más idónea en el uso de las TIC.
Los instrumentos que se utilizaron para la recolección de la información fueron: la entrevista, la observación y el análisis de documentos en los ámbitos nacional e internacional. Así mismo, la investigación se valió de la estadística descriptiva como una herramienta técnica adecuada para el análisis confiable del fenómeno objeto de estudio. Frente a la verificación de la hipótesis el estudio involucra en su desempeño los tradicionales enfoques del derecho: estructural, funcional, de requisitos y argumentativo1.
Es importante destacar que se tuvo como premisa fundamental el caso colombiano debido al aporte científico que representa un texto como este y sobre esta materia en nuestro país. Por ello, se han estudiado los alcances y las limitaciones de la legislación interna, profundizando en la percepción del derecho administrativo frente a dichos avances y los desarrollos que ha logrado a partir del modelo de gestión que permiten las TIC.
Sobre las fuentes utilizadas a lo largo de la obra, lo primero que es necesario resaltar es la escasa producción bibliográfica en el entorno colombiano relativa a estas materias. En los textos clásicos del derecho administrativo normalmente se procura hacer un análisis del acto administrativo en general, sin que se haga alguna referencia a los actos administrativos electrónicos, pero sí proporcionan la definición, la estructura, las características y los atributos que se predican de los actos administrativos, siendo una importante premisa de reflexión para luego ver si estos se modifican o varían al sustanciar y expedir tales actos por medios electrónicos.
Dentro de esas publicaciones es preciso hacer referencia a las siguientes: El acto administrativo: teoría general del doctor Carlos Ariel Sánchez, obra en la que le dedica un capítulo al “documento electrónico y el acto administrativo”2. Igualmente, están las obras Derecho administrativo del doctor Jaime Vidal Perdomo3, Tratado de derecho administrativo del doctor Jaime Orlando Santofimio4, que en su segundo tomo trata el “Acto administrativo: procedimiento, eficacia y validez”, Derecho administrativo general y colombiano del doctor Libardo Rodríguez5, Estudios de derecho público del doctor Alvaro Tafur Galvis y Curso de derecho administrativo del doctor Diego Younes Moreno6. De la misma forma, se encuentran los textos (i) Compendio de actuaciones administrativas y derecho procesal administrativo de Gabriel Rave Aristizabal, (ii) El acto administrativo. Volumen 3: El acto administrativo según la jurisprudencia de Gustavo Penagos, (iii) Derecho procesal administrativo de Miguel González Rodríguez, (iv) Derecho procesal administrativo de Carlos Betancur Jaramillo, y (v) el primer volumen de Lecciones de derecho procesal administrativo de Juan Carlos Galindo Vácha. Los anteriores textos desarrollan de manera marginal el problema del que se ocupa la presente obra y todos lo hacen desde una perspectiva “administrativista”, destacándose los siguientes aspectos de análisis:
Dentro de los autores extranjeros, se aprecia la más reciente y excelente traducción de algunos de los trabajos del maestro francés Jean Rivero, denominada Páginas de derecho administrativo; el trabajo del profesor Allan R. Brewer-Carías, titulado Principios del procedimiento administrativo en América Latina; el texto clásico de Roberto Dromi El acto administrativo9; el Tratado de derecho administrativo del profesor Agustín Gordillo10, en especial su tomo El acto administrativo; el Curso de derecho administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández11; y por último Derecho administrativo, obra de Ramón Parada.
El anterior compendio de fuentes doctrinales-académicas no conforma un conjunto cerrado, sino que ha sido limitado deliberadamente para efectos de la investigación que da lugar a este libro, por lo que se dejan las puertas abiertas a aquellas obras que se produzcan con posterioridad. Esta misma aclaración se aplica a las demás fuentes bibliográficas que se utilizaron respecto a los aspectos de gobierno electrónico y el acto administrativo electrónico.
En cuanto al llamado derecho de las tecnologías de la información y la comunicación, se observa que la literatura nacional y extranjera —especialmente del derecho español que es nuestro referente más cercano— es más copiosa que la del acto administrativo electrónico o digital, pero en ella se hace referencia a las TIC en parámetros generales, o se direcciona hacia los asuntos de comercio electrónico, a la protección de derechos de las personas en Internet o a las políticas públicas de la e-administración o gobierno electrónico.
Dentro del análisis de fuentes utilizadas para esta obra, lo referente al aspecto legislativo merece especial atención. Encontramos referencias explicitas a la temática objeto de la investigación en el artículo 25112 del Código de Procedimiento Civil, en el que los documentos son “escritos, (…) impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, talones, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.
Respecto a la equivalencia funcional como principio cardinal en la interpretación jurídica de la información electrónica, la norma paradigmática en el derecho colombiano es la Ley 527 de 1999, la cual desarrolla diferentes manifestaciones de la mencionada equivalencia en la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Siendo el medio electrónico un nuevo canal transaccional de uso masivo e intensivo, resulta indispensable conocer la validez jurídica de las diferentes acciones que se realizan en dichos entornos, asunto al que se ha hecho referencia previamente mediante la consagración de un principio que resulta fundamental para equiparar en efectos jurídicos tradicionales todo lo que hacemos en escenarios virtuales.
El objetivo general de esta obra estriba en el análisis de las posibilidades de aplicar las nuevas tecnologías en la actuación del Estado a través de las normas que habilitan la utilización de estos desarrollos informáticos, determinando así la viabilidad jurídica y probatoria del procedimiento administrativo por medios electrónicos, según el principio denominado “equivalencia funcional”.
El objetivo de la investigación se circunscribe al hecho de que el procedimiento administrativo electrónico como “equivalente funcional” del procedimiento administrativo tradicional —en la legislación colombiana— posibilita la simplificación y racionalización de trámites en la administración pública. Lo anterior otorga un valor agregado, pues confiere los atributos de confidencialidad, autenticidad, integridad y no repudio fundamentales para la provisión de seguridad jurídica en los medios electrónicos, que, a su vez, mitigan los principales riesgos de las comunicaciones electrónicas, como la suplantación de identidad, la alteración de mensajes de datos y la ausencia de disponibilidad de la información electrónica.
A pesar del auge de la revolución telemática, se presentan, como es de suponerse, diversas dificultades técnicas, jurídicas y de mercado, entre otras, que conducen a la conditio sine qua non de lograr entornos seguros, a nivel técnico y jurídico13, que permitan un ambiente amigable en el uso de los sistemas de información y las plataformas tecnológicas.
A su vez, se pretende enfatizar que la administración electrónica facilita no solo la obtención de la información ofrecida por los poderes públicos, sino también las transacciones de los administrados, reduciendo los plazos de espera y los riesgos producto de las externalidades negativas en el entorno físico. Además, se busca demostrar que las TIC favorecen el establecimiento de una relación directa entre los administrados y los responsables, gracias, en particular, a los foros en línea, a las salas de debate virtuales y a las votaciones electrónicas, permitiendo que los ciudadanos puedan interrogar directamente a los responsables y expresar su opinión sobre las políticas públicas.
La participación ciudadana en la administración o, dicho de otra manera, la democratización de las políticas públicas resulta más expedita a través de medios electrónicos, sin mayores requerimientos que la disponibilidad de los canales pertinentes y el establecimiento de un esquema sencillo para el usuario. Igualmente, se demostrará que la utilización de estos medios también favorece el sentido empresarial gracias a las mejoras en la prestación de los servicios administrativos electrónicos, generando beneficios en la productividad y en la competitividad como efectos derivados de la reducción no solo de los costos de los propios servicios públicos, sino también de los costos de transacción para las empresas (tiempo y esfuerzo).
En cuanto al procedimiento, se mostrará que cuando el trámite implique la práctica de pruebas, la contabilización de plazos, la aplicación de principios, etc., se requiere que la aplicación normativa sea clara, general y armónica para todas las personas de derecho público o privado que ejerzan funciones públicas, de lo contrario el libre albedrío causado por la falta de regulación convergería incluso en la extralimitación de estos agentes.
En el desarrollo del presente trabajo se quiere demostrar que la administración pública se ha propuesto utilizar las TIC para mejorar la calidad y accesibilidad de los servicios públicos, reduciendo costos y facilitando las transacciones entre administración y administrados. Además, se establecerá que la reestructuración del modelo de gestión ha contribuido a que el sector público resulte más abierto y transparente, sumado a la caracterización de gobiernos más comprensibles y responsables frente a los ciudadanos.
También se pretende explicar cómo una adecuada administración electrónica permite reforzar la cooperación entre las autoridades nacionales, regionales y locales, tratando de identificar tanto el control necesario para regular el tráfico de dicha información, como los parámetros y rasgos característicos a tener en cuenta en este tipo de prácticas. Por otra parte, se pone de manifiesto que el desarrollo de la administración telemática en todos sus niveles se ha convertido en una prioridad para el gobierno colombiano14, el cual, además de hacer las implementaciones técnicas necesarias para el correcto funcionamiento de los sistemas, debe ahondar en el establecimiento de normas generales que hagan realidad el procedimiento administrativo a través de las TIC.
1 Al respecto véase: ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997. p. 19 y ss.
2 SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. El acto administrativo: teoría general. 3ª ed. Bogotá: Legis S.A., 1998. p. 276-293.
3 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. 12ª ed. Literatura Jurídica, 2004.
4 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Tomo II. 3ª ed. Universidad Externado de Colombia, 2003.
5 RODRÍGUEZ R., Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. 15ª ed. Bogotá: Temis, 2005.
6 YOUNES MORENO, Diego. Curso de derecho administrativo. 6ª ed. Bogotá: Temis S.A., 1997.
7 COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 2150 (5 de diciembre de 1995). Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública de Colombia. Bogotá, 1995. n.º 42.137.
8 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 527 (21 de agosto de 1999).43.673.
9 DROMI, Roberto. El acto administrativo. 3ª ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad de Buenos Aires, 1997.
10 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Macchi-López, 1975.
11 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. Curso de derecho administrativo II. 4ª ed. Madrid: Civitas, 1995.
12 COLOMBIA. SECRETARÍA DEL SENADO. Código de Procedimiento Civil. Disponible en: www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr008.html#251
13 La normatividad que regula el comercio electrónico se gestó en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en inglés Uncitral) que promovió un proyecto de ley —Ley Modelo sobre Comercio Electrónico— aprobado mediante la Resolución 51/162 de 1996. La Asamblea General de la ONU recomendó, dado su carácter soft law, su incorporación en los ordenamientos internos de cada país como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares, aspecto que se refleja a nivel colombiano en la Ley 527 de 1999, legislación que adoptó en gran medida sus disposiciones.
14 Gobierno en Línea es una estrategia del Estado colombiano inmersa en el programa Agenda de Conectividad del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La regulación actual del Gobierno en Línea colombiano se encuentra en el Decreto 1151, expedido por el gobierno nacional, mediante el cual establece los lineamientos generales de la estrategia. En su cuerpo normativo señala como principios esenciales: “1) Gobierno centrado en el ciudadano. 2) Visión unificada del Estado. 3) Acceso equitativo y multicanal. 4). Protección de la información del individuo. 5). Credibilidad y confianza en el Gobierno en Línea”. COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto 1151 (14 de abril del 2008). 46.960.
En el presente capítulo se analizará y explicará cómo el concepto de equivalencia funcional ha tenido un papel fundamental frente al uso y aceptación de los documentos electrónicos. Para cumplir con estos objetivos, como primera medida, se definirá el concepto de principio de equivalencia funcional y el desarrollo que ha tenido este concepto o principio frente al uso de las TIC; luego, se expondrá cómo en América Latina y España se ha venido aplicando e incorporando este concepto en cada uno de sus ordenamientos jurídico. Se tendrá en cuenta como referente principal el trabajo realizado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI— sobre el concepto del principio de equivalencia funcional. Por último, se hará referencia a la aplicación de este concepto de cara a la aprobación de la Ley 527 de 1999 de Colombia.
Haciendo referencia a la ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico1, y de conformidad con la Ley 527 de 1999, artículo 1, literal a (que incorpora la misma definición del artículo 2 del instrumento de la CNUDMI, con ligeras modificaciones terminológicas, más no sustanciales), un mensaje de datos es definido como “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
Reconociendo dicha realidad tecnológica, el sector jurídico ha dispuesto que cuando una norma disponga determinado requisito o relación en medios tradicionales o físicos, generador de efectos jurídicos, dicho elemento podrá ser satisfecho en medios electrónicos siempre que cumpla con lo dispuesto en el silogismo de la norma sustancial, gozando de las mismas prerrogativas que las concebidas para la situación fáctica y jurídica perfeccionada en el entorno material. Lo anterior se denomina equivalencia funcional.
Una vez considerados los efectos de validez jurídica y probatoria que genera el principio de equivalencia funcional en los mensajes de datos electrónicos, es necesario analizar los presupuestos que debe cumplir para que sean concebidos como equiparables de un documento físico. De conformidad con la Ley 527 de 1999, el mensaje de datos debe cumplir con los requisitos suficientes para gozar de suficiente reconocimiento en el tráfico jurídico, siendo estos integridad, autenticidad, no repudiación y ser susceptible de posterior consulta.
A lo largo de esta obra se han indicado las referidas premisas que sustentan el uso de las TIC, no obstante, se deben hacer las siguientes apreciaciones. En primer lugar, no debe desconocerse que cualquier actividad humana es susceptible de causar resultados jurídicos. Así, el derecho reconoce los actos y hechos jurídicos dentro de sus diversas modalidades, dejando por sentado que no en todos los casos interviene la voluntad de los titulares de la relación (como es el caso del nacimiento) y no en todos los eventos concurren las formalidades dispuestas para una determinada actuación (como ocurre en la compraventa de vehículos, sin el cumplimiento de las solemnidades de tradición en el registro).
Por tanto, el derecho de las TIC no desconoce que cualquier interacción formada mediante una red genere resultados jurídicos, resaltando que a nivel probatorio la prueba sumaria tiene plena incidencia jurídica. No obstante, la ciencia jurídica ha dispuesto requisitos puntuales para los mensajes de datos, con el fin de brindar un esquema de confianza y seguridad en las relaciones digitales o electrónicas, evitando desgastes probatorios, jurisdiccionales y de tiempo.
En ese sentido, cobra importancia lo dicho en el artículo 10 de la Ley 527 de 1999 al consagrar la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos:
Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código General del Proceso. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Por sustracción de materia, el Código General del Proceso conceptúa en su artículo 243:
Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en el ejercicio de su cargo o de su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser considerado público.
Evidentemente, los documentos involucran múltiples naturalezas, públicos o privados, auténticos, originales, copias, entre otros, en los cuales se requiere el cumplimiento de actores y solemnidades específicas para su adecuado reconocimiento y tratamiento. Es por ello que el principio de equivalencia funcional se encuentra en armonía con dicho panorama, incorporando múltiples manifestaciones para equiparar los efectos del documento a nivel de escrito, firma, original y archivo (aspecto que será tratado más adelante).
Por último, si bien es cierto que el mismo Código General del Proceso es suficiente en determinar que un documento es cualquier objeto mueble con carácter declarativo o representativo, se debe anotar que la evolución del término mensaje de datos incorpora todas las posibilidades de transformación que puede sufrir la información en el entorno lógico o electrónico, conllevando, por ejemplo, a la inexistencia del tradicional postulado de documento original, pues en las interacciones de las TIC no interesa si el documento es el primero en emitirse, sino que se conserve íntegro e inalterado.
En 1985 la CNUDMI elevó sus postulados esenciales a recomendación, titulándolos “Valor jurídico de los registros computarizados”2, dando lugar al primer antecedente en materia de validez jurídica a datos o información producida por medios informáticos. Este reconocimiento permitió equiparar el lenguaje humano (signos lingüísticos) con el lenguaje de las máquinas —binario (unos y cero)—. Estas bases jurídicas fueron retomadas en 1996 por la CNUDMI mediante la ley modelo sobre comercio electrónico. Dicho documento cobra vital importancia, pues la CNUDMI detectó que en el tráfico del comercio internacional se encontraban reinando múltiples barreras en su dinamismo, dado que en inmensas ocasiones se requería que los acuerdos de voluntades o manifestaciones unilaterales (parte o tercero interviniente) debían estar consignados o firmados en papel.
Además, con la Resolución A/40/71, elaborada por la CNUDMI3, se invitó a los gobiernos y organismos internacionales a que expandieran el uso de las herramientas y gestiones de automatización de datos en el comercio internacional, cuando así resultara conveniente, con el compromiso de brindar suficiente seguridad jurídica en su interacción.
Ahora bien, a nivel formal, resulta innegable que la ley modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico fue el primer instrumento jurídico que incorporó con detalle el concepto de principio de equivalencia funcional4. Como se puede observar en la guía para su incorporación al derecho interno, uno de los objetivos de la iniciativa normativa es precisamente la instauración de esquemas legales neutrales ante los desarrollos en materia de comunicación y tratamiento de la información que permitan el progreso eficiente de la economía y el comercio internacional (como se indicó, esta ley tuvo una filosofía mercantil, pero su campo de acción es transversal, es decir que aplica a toda relación jurídica soportada en medios digitales).
Dicho instrumento resultó de suma utilidad en el ámbito mundial, pues uno de los principales obstáculos para el desarrollo de los negocios electrónicos lo constituye la inseguridad jurídica y probatoria que genera el uso de las nuevas tecnologías frente al marco jurídico preexistente. Por tanto, los partícipes en una operación de comercio electrónico requieren detentar la confianza suficiente en relación con el valor jurídico y probatorio que van a gozar sus transacciones mercantiles, lo anterior aunado a la elaboración y aprobación de la ley modelo de la CNUDMI sobre firmas electrónicas5, aprobada en el 2001. Esta reconoció el concepto de principio de equivalencia funcional de la firma electrónica frente a la firma manuscrita, del documento original frente a la integridad del documento, y de archivo y conservación frente a la fiabilidad de los servicios prestados y gestionados por las entidades de certificación — asunto que se ahondará con mayor detalle en un capítulo posterior.
Establecido el concepto del principio de equivalencia funcional por parte de la CNUDMI y la Ley 527 de 1999 de Colombia (toda vez que fue la primera en promulgarse en Latinoamérica), es indispensable presentar iniciativas internacionales complementarias. En primer lugar, el 20 de diciembre de 1996 la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)6 promulgó dos tratados internacionales en los que reconoce la gran incidencia que tienen las TIC dentro de los diversos contextos sociales, en su caso la propiedad intelectual, dada la multiplicidad de opciones de descarga y transformación de contenidos que permite la convergencia tecnológica —posibilidad de fusión de redes, plataformas y sistemas de información en una misma estructura, v. gr., telefonía móvil celular que permite la comunicación entre usuarios y además la navegabilidad en Internet.
El primero de ellos es el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas7, en el cual reconoce el principio de equivalencia funcional respecto a los nuevos soportes en que viajan las obras artísticas, científicas o literarias, y conmina en su artículo 18 a que
Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por artistas intérpretes o ejecutantes o productores de fonogramas en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente tratado y que, respecto de sus interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, restrinjan actos que no estén autorizados por los artistas intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas concernidos o permitidos por la Ley.
De forma concomitante, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)8 prevé en su artículo 11 que
Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley.
Con el transcurso del tiempo, en noviembre de 1997 la Cámara de Comercio Internacional de París, mediante la conferencia internacional Agenda Mundial de Negocios para el Comercio Electrónico, puso en conocimiento público la “Guía general para el uso del comercio digital seguro”9 (GUIDEC por sus siglas en inglés). Reconoció la necesidad de tener un espacio seguro para las transacciones mercantiles electrónicas, coyuntura superada mediante el reconocimiento de las bondades de la criptografía, la firma digital y la intervención de un tercero, denominado certificador. Vale indicar que el mismo instrumento consagra que dichos elementos se encontraban evidenciados desde 1995 dentro de un documento interno diseñado por expertos de los sectores jurídico, tecnológico y bancario denominado “Prácticas internacionales uniformes de autenticación y certificación” (UIACP por sus siglas en inglés).
El referido soporte de consulta GUIDEC complementó sus iniciativas en octubre del 2001, evolucionando su denominación a GUIDEC II10, el cual estableció el contexto de expansión de las premisas descritas en el GUIDEC. Este está dirigido a ilustrar los principios jurídicos logrados en el ámbito internacional mediante avances como los de la CNUDMI, la Unión Europea en sus directivas, la OCDE, Estados Unidos en su e-sign, entre otros, que atienden a las nuevas tecnologías, con particular intensidad en los mecanismos de autenticación de los mensajes digitales, teniendo en cuenta las experiencias de los sistemas de common law y civil law a través de los modelos de criptografía de clave pública, la biometría y las publicaciones de sistemas de gestión de seguridad de la información. Igualmente, el nuevo GUIDEC II presenta una corta ilustración de estándares y recomendaciones en materia de autenticación segura y procesamiento digital de la información.
Después, el 19 de septiembre del 2000, el Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico, designado por los países miembros del tratado del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), produjo el Reglamento uniforme interamericano para firmas y documentos electrónicos11, creado para asistir a la Organización de Estados Americanos (OEA) en su labor tanto de diseñar documentación comercial normalizada para el transporte internacional, como de formular una ley modelo sobre transacciones seguras. En sus artículos 8 y 9 reconoce el principio de equivalencia funcional desde una estructura jurídica minimalista o elemental, sentando lo siguiente:
Artículo 8. Reconocimiento legal de los documentos electrónicos.
Un documento electrónico tendrá el mismo efecto, validez y aplicabilidad legales que un documento escrito en papel.
Una persona podrá utilizar un documento electrónico con el mismo propósito que la ley requiere o permite el uso de un documento escrito en papel. Sin embargo, cuando una ley exige que un documento esté escrito sobre papel, ese requisito se satisface con un documento electrónico si la información contenida en el mismo está disponible para la persona a la cual se dirige el documento electrónico, de manera que pueda usarse como referencia posteriormente.
Las disposiciones precedentes rigen ya sea que el requisito estipulado en las mismas es en forma de una obligación o que una ley simplemente establece consecuencias cuando el documento no esté escrito sobre papel.
(…)
Artículo 9. Presentación y formato de los documentos electrónicos.
Cuando una ley exija que un documento sea colocado, presentado o formateado de una manera específica, un documento electrónico, con el fin de satisfacer la ley, deberá colocarse, presentarse o formatearse en la manera especificada en la ley, con sujeción a lo previsto en el párrafo (2).
Cuando el requisito de colocar, presentar o formatear un documento de una manera determinada sea técnicamente imposible de cumplir electrónicamente pero su propósito pueda alcanzarse electrónicamente, un documento electrónico colocado, presentado o formateado de una forma que satisfaga razonablemente ese propósito, considerando la tecnología utilizada, cumplirá con la ley.
Finalmente, el 23 de noviembre del 2005, la ONU emite la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales12. Dicha fuente de derecho internacional entiende el principio de equivalencia funcional como toda comunicación o manifestación voluntaria atinente a la formación o ejecución de un contrato entre personas que se encuentren dentro del mismo territorio o ubicadas en territorios diferentes. Sobre lo anterior existen excepción, las cuales recaen sobre las manifestaciones que se realicen para fines familiares, domésticos, personales, frente a un mercado reglamentado o en relación con títulos valores, pues en estos tres casos no procede la convención. Resulta de suma importancia el artículo 8, que predica que no se debe negar validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación por el hecho de estar en forma electrónica, sin que ello signifique que una parte está obligada a aceptar una comunicación electrónica, a menos que de su conducta así se infiera.
Desde 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas creó la CNUDMI con el fin de brindar un esquema jurídico general que permitiera un tratamiento unívoco en los diversos asuntos que atienden a las relaciones comerciales multinacionales13, dada la disparidad existente en las legislaciones internas.
Con base en su campo de acción, en 1981, dentro del marco de su periodo 15 de sesiones, y teniendo presente que desde su periodo 11 se incorporó como prioridad el análisis de las transferencias electrónicas de fondos, la Comisión examinó un informe de la secretaría general (A/CN.9/221)14electronic data interchange—– cobró vital importancia y desarrollo en el sector financiero). El informe aprobado concluye que en diversos aspectos del comercio internacional, en los que se involucran múltiples sectores, se emplean transferencias electrónicas, motivo por el cual se debe propender por la formulación de un esquema general que atienda al contexto mercantil.