Tabla de Contenido

Derecho internacional
y terrorismo

Juan Ramón Martínez Vargas

-Editora académica-

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Colección Textos de Jurisprudencia

 

©  2014 Editorial Universidad del Rosario

©  2014 Universidad del Rosario,
Facultad de Jusristrudencia

© 2014  Juan Ramón Martínez Vargas

© 2014  Joaquín González Ibáñez, por la Presentación

© 2014  Héctor Olásolo Alonso, por el Prólogo

 

 

 

 

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00

http://editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D.C., agosto de 2014

 

 

ISBN: 978-958-738-470-3 (rústica)

ISBN: 978-958-738-471-0 (digital)

 

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Manuel Gómez

Diseño de imagen de cubierta: Julio Ossa Santamaría

Montaje de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG

Diagramación: Precolombi EU-David Reyes

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco S.A.S

 

Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia

 

LIBRO RESULTADO DE INVESTIGACIÓN

 

Fecha de evaluación: 20 de mayo de 2013

Fecha de aprobación: 14 de noviembre de 2013

 

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

 

Un sueño no siempre es una profecía.

El futuro... al igual que tantas otras cosas...
está abierto a la interpretación.

La esperanza es más brillante...
cuando se alza ante el miedo.

 

Norman McCay

[Kingdom Come #4 (TPB) DC Comics]

 

 

 

Siglas y acrónimos

Agradecimientos

Este texto no hubiese sido posible sin el apoyo decidido de los profesores ANDREA MATEUS RUGELES, quien estructuró y guio el análisis del tratamiento del derecho internacional penal, así como la amnistía en relación con el terrorismo; CARLOS CASTRO CUENCA alimentó de forma excepcional el debate actual del terrorismo y su represión en la doctrina jurídico penal; GIOVANNI VEGA BARBOSA, JONATHAN RIVEROS TARAZONA y JAIME ANDRÉS CONTRERAS, nutrieron activamente las discusiones sobre el tratamiento que al uso de la fuerza se ha dado en tribunales internacionales, Consejo de Seguridad y pertinencia casuística. Pero debo dar un especial agradecimiento a MARIANA RAMOS VENEGAS, quien desde el inicio del proyecto me acompañó con total compromiso en el proceso de investigación. Agradecimientos a ANDRÉS LÓPEZ por sus consideraciones en DIH; a ANA MARÍA RODRIGUEZ POLONIA en la revisión final; a JAVIER LÓPEZ DE GOICOECHEA ZABALA por su guía; a JUAN RAMÓN MARTÍNEZ MORALES y MARÍA ESTHER VARGAS por la vida, a CAROLINA RAMÍREZ PÉREZ por su paciencia infinita y JULIO OSSA SANTAMARÍA por esta maravillosa portada.

A ALEJANDRO VENEGAS FRANCO, ANTONIO ALJURE SALAME, MARCO GERARDO MONROY CABRA, ÁLVARO SANDOVAL BERNAL, CARLOS ARIEL SÁNCHEZ, JOAQUÍN GONZÁLEZ IBÁÑEZ, HÉCTOR OLÁSOLO, RAFAEL PARDO RUEDA, JUAN CARLOS SAINZ BORGO, DARIO VILLARROEL, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ por esa maravillosa dualidad de ser Maestros y amigos.

A los compañeros de tantas horas, MANUEL QUINCHE GONZÁLEZ, ERICK RINCÓN CÁRDENAS, CAMILO CETINA FERNÁNDEZ, ÉDGAR IVÁN LEÓN, LUISA GARCÍA LÓPEZ, ADRIANA CAMACHO, FRANCISCO TERNERA, RICARDO ABELLO GALVIS, LAURA GARCIA MATAMOROS, ANTONIO VARÓN, BLAISE MACLEAN, WALTER ARÉVALO, YIRA NOELIA LÓPEZ, FRANCISCO BERNATE, ERIC LAIR, MAURICIO VANEGAS, PAOLA VERGARA, KAROL MARTÍNEZ, GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ, MARÍA DANIELA y ANDRÉS FELIPE PINEDA, JORGE MARIO ÁLVAREZ, ENRIQUE CONDE BELMONTE, MARIANA HUFFEL, JANETH, JUAN PABLO, JUAN MANUEL y MARGARITA MARTÍNEZ, CAMILO FIDEL LÓPEZ, BETTY MARTÍNEZ, MAURICIO LIZCANO, CAMILO GUTIÉRREZ, FRANCISCO BOADA, ANGELA CAICEDO, RAÚL SÁNCHEZ, MARIO MEJÍA, a la ACADEMIA COLOMBIANA DE DERECHO INTERNACIONAL y a mis estudiantes en la Universidad del Rosario, especialmente a quienes he tenido la fortuna de acompañar en concursos internacionales y al Grupo de Investigación en Derecho del Mar, nuestra próxima publicación.

Presentación

Prof. Dr. Joaquín González Ibáñez*

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense y profesor de la Universidad Alfonso X el Sabio de Madrid. Estudió su formación de especialización internacional en la Universidad de Leuven, Universidad de Estrasburgo-Centro René Cassin y en la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Profesor visitante en las universidades de Bochum, Parma, Estrasburgo, Rosario de Bogotá y la Universidad de Estudios Internacionales de Shangai, e investigador en la Graduate School of Education y del European Law Research Center de la Universidad de Harvard. Director del Instituto Berg.

El proceso de estudio y creación de una obra académica como la que el lector tiene en sus manos, Terrorismo y derecho internacional, acredita en el autor, profesor Dr. Juan Ramón Martínez Vargas, una competencia jurídica, sofisticación intelectual y el compromiso cívico necesario para acometer un tema de trascendencia como el terrorismo y la puesta en práctica de políticas públicas de seguridad que contrarresten este delito en un marco de legalidad internacional.

La máxima griega Mega biblion mega kakon (µέγα βιβλίον µέγα κακόν), “gran libro, gran problema”, constituye en el ámbito académico un elogio para un autor como el profesor doctor Juan Ramón Martínez, que con liderazgo académico, observancia y lealtad a los principios y normas del derecho internacional presenta el estudio de la configuración y tratamiento del desafío que representa el terrorismo, en las sociedades que aspiran a vivir en democracia y bajo el Estado de derecho.

Este libro avala la vigencia de un compromiso y una aspiración cívica en la que el derecho es un sistema que proporciona una esfera de libertades y responsabilidades, y una de las herramientas humanas más importantes para lograr independencia y libertad. El Estado de derecho y el respeto por los derechos humanos constituyen el lenguaje común y la tradición de los Estados democráticos. El principio de legalidad, la responsabilidad sobre los propios actos y los derechos humanos son el corazón, la mente y el alma de los mismos.

Esta obra de Juan Ramón Martínez Vargas nos recuerda las palabras que proyectan como hito jurídico el umbral de legitimidad y fuerza del derecho internacional, pronunciadas ahora hace casi 70 años por el juez Robert H. Jackson ante el Tribunal Militar Internacional en Nuremberg el 21 de noviembre de 1945. Sus palabras fueron: “El que cuatro grandes naciones, orgullosas de su victoria y heridas por las afrentas contengan la mano de la venganza y sometan voluntariamente a los prisioneros enemigos al juicio de la ley es uno de los más grandes tributos que ha pagado nunca el Poder a la Razón”.

El discurrir del tiempo no ha aminorado uno de los mayores desafíos de nuestras sociedades, precisamente el que planteó el juez R. H. Jackson. El desafío se formula de una manera palmaria: ¿de qué manera la lógica de la política y el poder se someten a la lógica de la razón y el derecho? Y ese es precisamente uno de los desafíos que plantea este trabajo, sobre cómo el Estado colombiano ha respondido desde y al margen del Estado de derecho internacional al reto de los crímenes terroristas. En su parte final, aparece una brillante digresión sobre los aspectos jurídicos de la operación Fénix, cuyo éxito militar y político fue incuestionable, aunque suscita relevantes inconsistencias con el derecho internacional.

La historia del siglo XX ha mostrado en el viejo continente que el mayor error de las democracias europeas ha sido intentar superar los problemas de seguridad provocados por el terrorismo utilizando los mismos métodos que los terroristas. Al hacerlo, los gobiernos han lanzado el mensaje de que no hay diferencias éticas entre demócratas y totalitarios y se ha producido ­pérdida de legitimidad y debilitamiento de las instituciones públicas por su falta de capacidad para ofrecer una respuesta legítima y eficaz desde el Estado de derecho, además de la frecuente ausencia de depuración de responsabilidades, lo que supone la impunidad individual de quienes quebrantan la ley en nombre del Estado.

Al leer este trabajo es importante recordar que el derecho no es solamente una técnica intelectual para resolver conflictos, sino un sistema basado en la búsqueda del compromiso ético en torno a la idea de justicia. El Estado de derecho contiene un conjunto de valores éticos que son elegidos por nuestra conciencia y por nuestra razón, equilibrando lo correcto y lo incorrecto (el bien y el mal). Las democracias a menudo se definen y bien se fortalecen, bien se debilitan en función de la respuesta que dan a las amenazas a su seguridad. Como dijo Ronald Dworkin en su Is Democracy Possible Here?, la respuesta es de la máxima importancia porque “el modo de reaccionar no tiene tanto que ver con el deber moral, sino con el respeto a uno mismo”.1

Por estos motivos, una de las ideas más importantes es recordar que las facultades de Derecho en los países democráticos tienen una enorme responsabilidad, que consiste en transmitir esos valores a sus alumnos y formarlos en el convencimiento de que el Estado de derecho es uno de los mayores logros de la humanidad. El progreso en democracia significa mayor libertad y derechos para el individuo, sobre todo para aquellos que son más vulnerables en situaciones delicadas. Esa labor es desarrollada con denuedo y liderazgo por profesores como el autor de este libro, quien desde la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá, y junto con compañeros como el profesor Ricardo Abello, sigue creando escuela y un aura de excelencia, especialización y compromiso en el derecho internacional.

Tal vez la voluntad de ser un académico, como es el caso de Juan Ramón Martínez Vargas, resida en buena medida en descubrir y participar del mundo de las ideas, y al mismo tiempo entender el mundo de las ideas como la forma cívica para contribuir a la mejora y progreso de nuestro tiempo y de las circunstancias que señalaba Ortega y Gasset. Este trabajo viene a responder con honradez intelectual y compromiso cívico como profesor y ciudadano a estas premisas. Con trabajos como este se hace presente la fuerza de la palabra, de la responsabilidad histórica y jurídica de los miembros de la fuerza pública, las instituciones y también la academia que reflexiona hacia dónde camina Colombia.

Este libro invita a participar en una aventura a todos los que construyen el Estado de derecho: militares, policías, jueces, magistrados, abogados, profesores y alumnos y al resto de silenciosos patriotas cívicos, como diría Habermas: a todos aquellos que tienen la ocasión histórica desde sus respectivas labores, de no sólo ser los hombres y mujeres del derecho, sino también de ser los hombres y mujeres de la justicia. Si me permiten esta afirmación ajena a la cronología de la historia, Colombia sigue siendo hoy, en pleno siglo XXI, esencia del orbe romano y cada una de las personas que moran en esta realidad tienen consigo el ansia vital y humana de aquello que hace veinte siglos Ulpiano afirmaba: “La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

(Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi). Colombia y las personas que fomentan y respetan el Estado de derecho representan la puerta de acceso y el instrumento que conectan las aspiraciones de justicia y dignidad, con la respuesta que ofrece el ordenamiento jurídico de un régimen democrático como el colombiano.

Justo un año antes de proclamarse la II República española en 1931 y erigir a la política de educación y la institución de la escuela como la fuente de regeneración y socialización de los valores democráticos en España, José Ortega Gasset pronunció en el paraninfo de la Universidad de Madrid su conocida conferencia “Misión de la Universidad”, en la que señalaba que la misión de la universidad debería estar integrada por tres funciones: centro de transmisión de la cultura, centro de enseñanza de profesiones y, finalmente, centro de investigación científica y educación de nuevos hombres de ciencia. Hoy podemos añadir, siguiendo al maestro Ortega, que la universidad colombiana, en un esfuerzo de investigación como el que representa este libro, contribuye a la construcción de sociedades abiertas, con espíritu crítico y que aspiren a ser orbes libres y gobernados por el imperio de la Ley.

De igual modo, las páginas de este libro también nos recuerdan que existe una constancia en la historia reciente de la búsqueda de una dignidad humana basada en el reconocimiento de derechos para todos los seres humanos: se percibe la necesidad de generar una cultura que limite el abuso de poder por parte de ciertos aparatos estatales, políticos, económicos, etc. –de ese poder que señalaba Alain en su Propos sur les pouvoires que obliga al ciudadano a estar alerta–, y con ello se ponga fin a la impunidad; la imperiosa necesidad de proteger los derechos humanos a través de la prevención, es decir por medio de la educación en derechos humanos y valores democráticos. Si la ignorancia y el miedo son con frecuencia la antecamara del odio y los dos actúan como catalizadores inminentes de la injusticia y de las desigualdades, sin duda somos las personas las que SÍ podemos generar el cambio y la diferencia al reforzar el Estado de derecho, y como ciudadanos con imaginación –esa gran aliada que para John Locke era “la nación más poderosa sobre la tierra”.

(Imagination is the strongest Nation on Earth)– podemos mantener una política cívica participativa.

Y, finalmente, quiero reconocer el esfuerzo del profesor, del amigo Juan Ramón, en el sinuoso trabajo que significa la consecución de este trabajo en su vínculo con la Universidad Alfonso X de Madrid, y con ello recordarle lo innecesario, que esa casa de estudios es su casa al otro lado del océano.

Este libro es un signo latente de que el compromiso intelectual y cívico en la universidad colombiana está vivo; en las ideas, en las palabras y en la aspiración de la convivencia en torno al Estado de derecho, eso que el juez británico Tom Bingham ha calificado como “la religión secular de los Estados democráticos”.

Colombia debe ver en este magnífico aporte un elemento en la construcción de la paz, de la dignidad y del valor del derecho, que es sencillamente la estrategia para el acceso a la justicia, la convivencia y la paz.

Madrid, agosto de 2013

Prólogo

Prof. Dr. Héctor Olásolo Alonso*

* Doctor de la Universidad de Salamanca, Magister en Derecho por la Universidad de Columbia. Profesor titular de Derecho Internacional en las universidades de El Rosario, Utrecht y La Haya para las Ciencias Aplicadas. Presidente del Instituto Ibero-Americano de la Haya (IIH). Fue letrado de la Corte Penal Internacional y asesor en el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia.

Cuando en septiembre de enero de 2013, el profesor Juan Ramón Martínez me pidió que prologase su obra titulada Terrorismo y derecho internacional, acepté con gusto al observar el acierto con el que se combina el estudio de la regulación del fenómeno del terrorismo en el ordenamiento jurídico interna­cional, con el análisis de su aplicación práctica en la actual sociedad internacional, a la luz de los conceptos de agresión indirecta y legítima defensa preventiva que han emergido con fuerza a raíz de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 por parte de la red Al Qaeda contra las torres gemelas y el Pentágono de los EE. UU.

La fuerza simbólica de las grandes catástrofes es mucho mayor que la acumulación de sucesivos males paulatinos y dosificados. La cohesión ante una sensación que ya no es de angustia, sino propiamente de miedo, resulta en nuevas exigencias normativas. De ahí que el carácter dinámico del derecho internacional venga en gran medida marcado por la sensación de peligro generada en la sociedad internacional por situaciones de gran violencia, como fueron la guerra de los treinta años que terminó con la paz de Westfalia (origen del derecho internacional moderno); la Primera Guerra Mundial, que dio lugar a la creación de la Sociedad de Naciones en el Tratado de ­Versalles; o la Segunda Guerra Mundial, a cuyo término se creó el sistema de las Naciones Unidas, la Declaración Universidad de los Derechos Humanos, la Convención para la Prevención y Represión del Delito de Genocidio o las cuatro convenciones de Ginebra. La situación creada a raíz de los atentados terroristas del 11-S no constituye una excepción a esta tendencia, por lo que ha generado nuevas exigencias normativas en el terreno del recurso de la fuerza por los Estados frente a la amenaza del terrorismo transnacional.

Sobre la constatación de esta realidad, el prof. Martínez aborda en la primera parte de su obra un prolijo análisis sobre el tratamiento del fenómeno del terrorismo transnacional en el derecho internacional general, el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos (particularmente el sistema inter-americano), el derecho internacional penal y el derecho comparado. En el marco del análisis del prof. Martínez cobra particular importancia la cuestión relativa a la respuesta jurídico penal del fenómeno del terrorismo y a la dificultad para adoptar una definición homogénea del delito de terrorismo a nivel nacional, regional e internacional.

Existe, efectivamente, una evidente falta de consenso sobre las conductas que forman parte del mismo. Esta falta de consenso se refleja con gran claridad entre los países de la Unión Europea, donde existen dos modelos conforme a los que se ha definido el delito de terrorismo. El modelo mayoritario seguido por Francia, Italia, Portugal y el Reino Unido pone el énfasis en la específica finalidad política que se pretende obtener. Siguiendo lo previsto en la Decisión-marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002, las finalidades consideradas relevantes son la subversión del orden constitucional o la alteración grave de la paz pública, la intimidación grave de una población o la pretensión de forzar a un gobierno u organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo. Por su parte, el modelo minoritario, seguido principalmente por Alemania, pone el énfasis en el concepto de pertenencia a una asociación terrorista acompañado de la realización de delitos comunes graves. En consecuencia, el modus operandi (recurso al terror contra la población) y la finalidad perseguida por el mismo (realización de un objetivo político) no juegan un papel relevante.

A nivel internacional, en el marco de las Naciones Unidas,2 el párrafo segundo de la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional, A/RES/51/210, de 16 de enero de 1997,

reitera que los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos.

Por su parte, el art. 2(1) del Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997, tipifica la colocación, lanzamiento y detonación de artefactos o sustancias explosivas u otros artefactos mortíferos en o contra un lugar de uso público, una instalación o infraestructura pública o de gobierno o una red de transportes con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales o de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red, que produzca o pueda causar un gran perjuicio. Mientras que el art. 2(1) del Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999, prevé que dicho convenio, además de aplicarse a los actos tipificados en cualquiera de los tratados internacionales que se listan en su anexo, tipifica todos aquellos otros actos que pretendan causar la muerte o daños personales graves a civiles, o a cualquier otra persona que no tome parte activa en las hostilidades en situaciones de conflicto armado, y cuya finalidad última sea la de intimidar a la población civil o la de forzar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Finalmente, el art. 2(1)(b) del más reciente Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de abril de 2005, tipifica el uso de material o instrumentos radioactivos, así como el uso o el daño a una planta nuclear que provoque la emisión o el riesgo de emisión de material nuclear con la intención de (i) matar o causar heridas graves; (ii) causar daños sustanciales contra la propiedad o el medio ambiente; o (iii) obligar a una persona natural o jurídica, a una organización internacional o a un Estado a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

A pesar de la evidente disparidad entre las definiciones del delito de terrorismo a nivel nacional, regional o internacional (de las que nos hemos dado algunos ejemplos), se pueden vislumbrar ciertos elementos comunes a su gran mayoría. Desde un punto de vista objetivo se observa la exigencia de un umbral de gravedad objetiva en la violencia empleada, la cual es normalmente inherente al fenómeno del terrorismo en cuanto que quien pretende realmente aterrorizar a la población recurrirá a un tipo de violencia de cierta gravedad. Incluso en aquellos supuestos en los que se pretenda intimidar a la población mediante el recurso a la llamada violencia de baja intensidad, el criterio de la gravedad objetiva de la misma parece constituir un filtro adecuado para determinar qué manifestaciones del fenómeno del terrorismo han de ser objeto de tipificación por la norma penal.

Desde un punto de vista subjetivo, se puede observar que, excepto en el modelo objetivo utilizado en Alemania, la gran mayoría de las definiciones del delito de terrorismo ponen el acento sobre la finalidad perseguida por el autor, siendo tres las finalidades consideradas relevantes. En primer lugar, nos encontramos con los fines de carácter político, ya sean estos definidos de manera genérica como la obtención de un objetivo o concesión política (no importa cuál sea su contenido), ya sean definidos de manera específica. En segundo lugar, nos encontramos con aquellas definiciones que requieren que el uso de la violencia se dirija específicamente a provocar el terror, a intimidar o a coaccionar a la población. Un tercer grupo de fines considerados relevantes por las definiciones del delito de terrorismo arriba analizadas es la intención de matar o de causar heridas corporales graves o daños importantes a la propiedad o al medio ambiente. Este tipo de finalidad, que se encuentra relacionada con la gravedad que ha de tener la violencia utilizada para generar el terror en la población, es sin duda el más minoritario entre dichas definiciones, porque una buena parte de las mismas aborda el problema de la gravedad de la violencia utilizada desde una perspectiva objetiva al exigir que se genere un riesgo importante o que se produzca un resultado de muerte, de daños corporales o materiales graves, o incluso un perjuicio grave para un país o para una organización internacional.

Aunque no aparece expresamente recogido en la gran mayoría de las definiciones de terrorismo existentes hasta la fecha, una parte importante de la doctrina considera que a los elementos de gravedad objetiva y de finalidad teleológica, se debe añadir la existencia de un elemento organizativo (de una organización criminal) en la comisión del hecho punible, puesto que la gravedad de la respuesta jurídica sólo se justifica frente a un terrorismo capaz de poner en auténtico peligro el sistema político o el orden internacional, lo cual hoy sólo resulta posible si se actúa organizadamente.3

Por su parte, en cuanto al bien jurídico protegido, las definiciones existentes del delito de terrorismo muestran que no parece haber un bien jurídico protegido propio del delito de terrorismo que sea distinto de los demás bienes protegidos por el ordenamiento jurídico, puesto que, en principio, cualquier clase de delito puede ser calificado como terrorismo si concurren los elementos objetivos y subjetivos (y en su caso organizacional) aquí mencionados.

La segunda parte de la obra del prof. Martínez se centra en el análisis de la situación actual en el derecho internacional contemporáneo de los conceptos de agresión indirecta y legítima defensa preventiva en relación con el fenómeno del terrorismo transnacional, a los efectos de extraer los criterios necesarios para abordar el análisis de la legalidad del recurso a la legítima defensa preventiva en el caso de las operaciones Lanza de Neptuno y Fénix.

La operación Lanza de Neptuno fue lanzada el 1 de mayo de 2011 por los EE. UU. con el objetivo de matar al entonces líder de la red Al Qaeda, Osama Bin Laden, quien se encontraba refugiado en una vivienda situada en la localidad de Abbottabad, al norte de Pakistán. En la operación, de la que no se había informó con antelación a las autoridades de Pakistán, participaron doce miembros de las fuerzas especiales norteamericanas, que terminaron con la vida de Bin Laden con dos disparos en la cabeza. El operativo duró menos de 40 minutos.

En cuanto a la operación Fénix, esta se dirigió contra un campamento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), que se encontraba situado en territorio de Ecuador (departamento de Sucumbíos), a unos 1800 metros de la frontera con Colombia. Se trataba de un campamento de retaguardia, al frente del cual se encontraba Raúl Reyes, uno de los miembros del máximo órgano de dirección (Secretariado) de las FARC, cuya finalidad era proporcionar un refugio seguro al que unidades de las FARC pudieran huir después de atacar objetivos en territorio colombiano. La operación Fénix fue desarrollada el 1 de marzo de 2008 por 3000 miembros de las Fuerzas Armadas de Colombia, con el apoyo de su fuerza aérea, y terminó con la muerte de Raúl Reyes y otros 17 nacionales de Colombia, Ecuador y México. Al igual que sucedió en la operación Lanza de Neptuno, las autoridades del Estado territorial (en este caso Ecuador) no fueron informadas de la misma, lo que implicó el sobrevuelo de aeronaves militares sobre espacio aéreo ecuatoriano, el bombardeo de objetivos en territorio ecuatoriano y el cruce de la frontera de los varios miles de miembros de las Fuerzas Armadas de Colombia sin la correspondiente autorización de las autoridades ecuatorianas.

En este marco, el prof. Martínez aborda la cuestión relativa a si los actos de terrorismo transnacional realizados por Al Qaeda o las FARC constituyen actos de agresión a la luz de la Carta de las Naciones Unidas, en cuanto que puedan calificarse como actos de agresión indirecta realizados por bandas armadas que cuentan con el apoyo de terceros Estados. El prof. Martínez pone particular atención al estudio de la práctica del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a partir de la Resolución 1368 de 12 de septiembre de 2001 (al día siguiente de los atentados terroristas del 11-S), ha añadido un nuevo tipo de acto de agresión a los ya recogidos en la Resolución 3314 de 1974, consistente en los actos de terrorismo transnacional.

El prof. Martínez aborda también la cuestión relativa a la posibilidad de recurrir a la legítima defensa prevista en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas para responder a actos de terrorismo transnacional, en caso de que este último sea constitutivo de un delito de agresión, y, de ser así, bajo qué condiciones. Es en este contexto en que el prof. Martínez aborda la pregunta planteada por el prof. Díez de Velasco sobre la posible existencia de una nueva lex speciallis consuetudinaria que extendería la noción de “ataque armado” a las graves acciones terroristas de alcance masivo a las que los ­Estados podrían responder en el ejercicio de una nueva modalidad del derecho de legítima defensa.

Finalmente, el prof. Martínez entra a analizar la problemática relativa a los supuestos en los que el apoyo que terceros Estados otorgan a los grupos que comenten actos de terrorismo transnacional se limitan a la financiación y alojamiento de los mismos. Se estudia aquí la naturaleza que ha de tener el nexo causal entre el apoyo que por acción u omisión brinde el estado a un grupo que realiza actos de terrorismo transnacional y los actos terroristas realizados por el grupo en el territorio de un tercer estado. Para ello, el prof. Martínez utiliza como principal marco de referencia la Resolución 56/83, sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 28 de enero de 2002.

Con el deseo de no privar de más tiempo al lector antes de entrar a leer la prolija obra del prof. Martínez, no me queda sino felicitar a la editorial de la Universidad del Rosario por su decisión de publicar un trabajo de la calidad como el aquí presentado.

La Haya, 29 de marzo de 2013

Introducción

El derecho internacional tiene una relación simbiótica con el terror y el miedo.4 Su evolución ha estado marcada por el impacto de acciones encaminadas a generar pánico en la población, derivando la necesidad de positivizar, en un ordenamiento consensuado, formas que regulen el conflicto5 y sus excesos. OLÁSOLO señala que “la fuerza simbólica de las grandes catástrofes es mucho mayor que la acumulación de sucesivos males paulatinos y dosificados. [...] Supone una cohesión que, ante una sensación que ya no es de angustia, sino propiamente de miedo, revierte de nuevo en exigencias específicas normativas”.6

El carácter dinámico del derecho internacional está influenciado por esa percepción de peligro7 en una sociedad marcada por el riesgo de la constante confrontación. Por esta razón, este derecho ha evolucionado a la par de la amenaza y la fuerza y con posterioridad a sucesos extremos de violencia que, para el imaginario colectivo, resultan apocalípticos y generan la necesaria construcción jurídica en medio del caos y la destrucción.

Muestra de esa relación que llamamos simbiótica es que para la generalidad de la doctrina8 el derecho internacional clásico tiene su nacimiento en 16489 con los tratados de Westfalia, celebrados en las ciudades de Osnabrûk y Mûnster, luego de que Europa sufriera una de las más cruentas confrontaciones de su historia, caracterizada por las enfermedades y hambrunas que diezmaron la población de las naciones europeas.10 El derecho internacional surge entonces como fórmula para controlar el conflicto y sus efectos.

El nacimiento del derecho internacional humanitario estuvo marcado por el impacto de los horrores de la guerra anglo-piamontesca, particularmente en la batalla de Solferino,11 donde perecieron más de cuarenta mil personas. Los hechos de tal batalla fueron retratados por Henry Dunant12 en frontal denuncia que llevó a que el Consejo Federal Suizo convocara una conferencia, la cual derivaría en la creación de la Convención sobre tratamiento de los prisioneros de guerra, heridos y enfermos en el campo de batalla,13 así como en la posterior creación del Comité Internacional y Permanente de Socorro a los militares heridos, antecedente del Comité Internacional de la Cruz Roja.14

El temor a una conflagración mundial durante el periodo de la llamada Paz Armada,15 caracterizada por diversas confrontaciones bélicas que desangraban el globo,16 llevó a las potencias mundiales, ante la preocupación manifestada por el Zar Nicolás II de Rusia, a la I Conferencia de Paz de la Haya en 1899 y como resultado de esta, a edificar el mayor instrumento internacional para la solución pacífica de controversias internacionales.17

El atentado terrorista que determinaría la muerte del archiduque ­Francisco Fernando, heredero del Imperio austrohúngaro, desencadenaría la Primera Guerra Mundial,18 cuyo desarrollo ocasionó más de nueve millones de víctimas. Estos sucesos causarían tal impacto y clamor en la humanidad que se harían voz el 8 de enero de 1918 ante el Congreso de los Estados Unidos en los llamados “Catorce Puntos” del Presidente Woodrow Wilson, en cuyo último punto, propuso la creación de la Sociedad de Naciones,19 primer escenario multilateral universal.

El temor de la humanidad a sufrir nuevamente los efectos de la guerra llevó a que en el año de 1928 se firmara el Tratado sobre renuncia de la guerra, o Pacto Briand-Kellog,20 por medio del cual se “condena el que se recurra a la guerra como instrumento de política nacional en sus relaciones entre sí”.21

Si bien para la década de los treinta se contaba con un importante número de instrumentos que proscribían la guerra, el conflicto es connatural al hombre, y la norma fría cede a la sangre. Muestra de ello fue la imposibilidad de que la Sociedad de Naciones impidiera la invasión japonesa a la Manchuria,22 la llamada “Guerra del Chaco”23 o la invasión a Abisinia.24

El derecho internacional clásico no pudo evitar las acciones expansionistas del Tercer Reich, ni la vulneración de las restricciones impuestas a Alemania a través del Tratado de Versalles,25 iniciándose la más sangrienta guerra jamás conocida.26

Lo expresado en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas (ONU),  “[n]osotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”, demuestra que el temor de la humanidad a ser nuevamente víctima de conflictos como los vividos en la primera mitad del siglo XX impulsó al redimensionamiento de los compromisos entre los Estados con el objetivo de garantizar la paz y la seguridad universal. De esta manera se generó una nueva era enmarcada por lo que llamamos el derecho internacional contemporáneo.

Después del 11 de septiembre de 2001 (11-S) nos encontramos en una delgada línea donde lo político se entrelaza con lo jurídico. Han florecido conceptos como el de la guerra global contra el terrorismo,27 que no está enmarcado dentro del derecho internacional sino en la materialidad de las relaciones internacionales. Sin embargo estas han resultado insuficientes para evitar atentados como los de Ankara,28 Madrid,29 Londres,30 Bagdad,31 Níger,32 Nairobi,33 Bali,34 Libia,35 Irak36 y los que a diario reseña el acontecer mundial.

En el régimen jurídico internacional contemporáneo se han establecido dos presupuestos para determinar la autorización para la utilización de la fuerza: la existencia de una agresión y la legítima defensa, ambos términos coexistentes y dependientes para que pueda entenderse como un actuar legitimado por la Sociedad Internacional. En relación con este tema y de acuerdo con los principios que rigen a la ONU, la Carta de San Francisco regula en su capítulo VII la “acción en caso de amenazas a la paz”. Así, establece que es el Consejo de Seguridad la única autoridad encargada de determinar cuándo existe un quebrantamiento o amenaza contra la paz, que permita a dicho organismo autorizar el uso de la fuerza para reprimir dicha acción.37

El artículo 2, numeral 4, de la Carta de la ONU establece que: “4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”. (cursiva añadida).

El propósito de esta disposición no es prohibir el uso de la fuerza entre Estados, sino, más bien, establecer el presupuesto de legitimidad de dicho actuar y, por ende, los casos en que se autoriza tal curso de acción. El presupuesto de legitimidad refiere la existencia de una agresión real, actual e inminente.38 Bajo este presupuesto, la autorización del uso de la fuerza procede únicamente en dos casos: (i) cuando medie una autorización por parte del Consejo de Seguridad39 y (ii) en caso de verificarse una legítima defensa.40

La agresión es definida por primera vez por la Asamblea General de la ONU, en el artículo 1 de la Resolución 3314 (XXIX),41 como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas […]”.42 (cursiva añadida).

Igualmente, la mencionada Resolución enumera las situaciones que pueden llegar a ser consideradas como actos de agresión:

a) La invasión o el ataque por la fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o del empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;

d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra flota mercante o aérea;

e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;

f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;

g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares, o mercancías que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados o su sustancial participación en dichos actos.43

De la anterior enunciación y a la luz del contenido literal del artículo 51 de la Carta de la ONU, se concluye que la calificación de un acto como agresión habilita al Estado a ejercer su derecho a la legítima defensa, siempre y cuando dicho acto pueda ser caracterizado como un ataque armado. Así, siendo la agresión requisito sine qua non para ejercer el derecho a la legítima defensa, es importante entender su alcance. En primer lugar, su nombre denota que existe un fundamento jurídico para su efectivo ejercicio,44 legitimado al fundamentarse en la protección de la integridad territorial de un Estado que está siendo víctima de un ataque armado.45 En segundo lugar, que éste se encuentra como una excepción taxativa a la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.

El ataque terrorista del 11-S determinó el nacimiento de una nueva etapa del derecho internacional. No sólo implicó la materialización de un acto de hiperterrorismo,46 sino que determinó un cambio en la sociedad internacional, priorizando la agenda global en torno al discurso de la lucha contra el terrorismo47 y determinando una reconfiguración del derecho internacional que se aparta de los principios generales que fundamentan la regulación jurídica universal.