BIODIVERSIDAD Y PROPIEDAD INTELECTUAL EN DISPUTA

SITUACIÓN, PROPUESTAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS

© Santiago Roca T., 2016

© Universidad ESAN, 2016

Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic)

Av. Alonso de Molina 1652, Surco, Lima-Perú

www.esan.edu.pe

esanediciones@esan.edu.pe

Primera edición digital

Lima, junio del 2016

ISBN de la versión digital: 978-612-411-056-6
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CUIDADO DE EDICIÓN

Ada Ampuero

Óscar Carrasco

Carmen Santisteban

CORRECCIÓN DE ESTILO

Santiago Soberón

Antonio Luya

Ada Ampuero

Sheyla Salazar Z.

DISEÑO DE CARÁTULA

Erik Chiri

DISEÑO DE INTERIORES Y DIAGRAMACIÓN

Blanca Peirano

No, no hay país más diverso, más múltiple en variedad terrena y humana; todos los grados de calor y color, de amor y odio, de urdimbres y sutilezas, de símbolos utilizados e inspiradores. No por gusto, como diría la gente llamada común, se formaron aquí Pachacamac y Pachacútec, Huamán Poma, Cieza y el Inca Garcilaso, Tupac Amaru y Vallejo, Mariátegui y Eguren, la fiesta de Qoyllur Riti y la del Señor de los Milagros; los yungas de la costa y de la sierra; la agricultura a 4.000 metros; patos que hablan en lagos de altura donde todos los insectos de Europa se ahogarían; picaflores que llegan hasta el sol para beberle su fuego y llamear sobre las flores del mundo. Imitar desde aquí a alguien resulta algo escandaloso. En técnica nos superarán y dominarán, no sabemos hasta qué tiempos, pero en arte podemos ya obligarlos a que aprendan de nosotros y lo podemos hacer incluso sin movernos de aquí mismo.

JOSÉ MARÍA ARGÜEDAS

«No soy un aculturado...», en El zorro de arriba y el zorro de abajo (Buenos Aires, Losada, 1971).

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

I. DEL MUNDO A LA ALDEA

BRENDAN TOBIN

Conocimiento tradicional, derecho consuetudinario e implementación del Protocolo de Nagoya: desafíos para los países andinos

ERICK PAJARES G.

Propiedad intelectual ¿o monopolios de la mente?: biopolítica, biopiratería y geopolítica del conocimiento en América Latina

SANTIAGO ROCA T.

El patentamiento de genes a cambio de la formación de un cartel de países proveedores de información genética: ¿una retórica falaz y sesgada?

II. MARCO LEGAL, INSTITUCIONAL Y REGULATORIO

MÓNICA RIBADENEIRA SARMIENTO

Recursos genéticos y conocimientos tradicionales en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya: algunas dificultades jurídicas y operativas

SANTIAGO PASTOR S.

La bioprospección en el Perú: aspectos legales e institucionales y su utilización

DIDIER BAZILE Y MARCO CHEVARRÍA LAZO

Los sistemas que regulan el acceso, la circulación y la innovación de los recursos genéticos: el caso de la quinua

JOSEPH HENRY VOGEL

La tragedia del poder no persuasivo: la Convención sobre la Diversidad Biológica como caso ejemplar

III. ENUNCIADOS DESDE COSMOVISIONES DIVERSAS

PRESTON HARDISON

La cogeneración de servicios ecosistémicos por parte de la naturaleza y los pueblos indígenas: el valor de las relaciones bioculturales de adaptación y el papel de los conocimientos tradicionales

GABRIEL R. NEMOGÁ-SOTO

Marginación de los derechos indígenas en los temas de biodiversidad y conocimiento tradicional: el caso colombiano

JORGE ISHIZAWA OBA

La centralidad de las comunidades andino-amazónicas criadoras de la biodiversidad: apuntes sobre el concepto del Proyecto In Situ

ALIPIO CANAHUA MURILLO

Revaloración del conocimiento tradicional en la gestión de la agrobiodiversidad: Proyecto Sipam en Puno

IV. PRINCIPALES AUTORIDADES EN BIODIVERSIDAD, RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y PROPIEDAD INTELECTUAL: ROLES Y FUNCIONES

1. Roles sectoriales públicos en materia de biodiversidad, recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual

2. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual, Indecopi

3. Comisión Nacional contra la Biopiratería

4. Ministerio del Ambiente, Minam

5. Instituto Nacional de Innovación Agraria, INIA

6. Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, Serfor

V. ASPECTOS CLAVE PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA REGULACIÓN: EXPERIENCIAS Y VIVENCIAS DE LOS ACTORES

MARCELA MACHACA MENDIETA

El reto de las organizaciones comunitarias: la recuperación y vigorización de las sabidurías de crianza de la agrobiodiversidad en un contexto de cambio climático

ABRAHAM VAISBERG WOLACH

Lo difícil de los procedimientos: el caso del ICBG de plantas medicinales de la selva peruana

ANTOLÍN HUÁSCAR

El derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y el control de sus recursos genéticos y conocimientos tradicionales

JOSÉ LUIS SILVA MARTINOT

El incumplimiento de las regulaciones ante el salvajismo del mercado: el caso de la maca

TARCILA RIVERA ZEA

Estado y pueblos indígenas mutuamente de espaldas: necesidad de una política nacional para el reconocimiento y la percepción de beneficios

VI. PROPIEDAD INTELECTUAL Y BIODIVERSIDAD

SANTIAGO ROCA T. Y ERICK PAJARES G.

Propiedad intelectual y tratados de libre comercio: la biodiversidad del Perú en juego

CARLOS M. CORREA

El sistema de patentes y la biopiratería

ANTONIETTA O. GUTIÉRREZ ROSATI

Derechos de propiedad intelectual en variedades vegetales

ALEJANDRO ARGUMEDO Y FLAVIA NOEJOVICH

Indicaciones bioculturales: un instrumento de mercado para proteger los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales

VII. PROPUESTAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS ACERCA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA BIODIVERSIDAD

SANTIAGO ROCA T.

¿Podrá el régimen de propiedad intelectual compatibilizar con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya?

SANTIAGO ROCA T.

Biodiversidad y propiedad intelectual en clave de políticas públicas: aportes para una gestión estratégica

SOBRE LOS AUTORES

PRESENTACIÓN

El libro Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa: situación, propuestas y políticas nace a partir del Seminario Internacional de Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Recursos Genéticos que organizara el Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN, con patrocinio del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec), el 27 y 28 de noviembre del 2014.

El objetivo fue crear un espacio de diálogo para intercambiar ideas acerca del estado del arte, los problemas, las herramientas jurídicas y económicas, así como las buenas prácticas, que circundan el tema de la propiedad intelectual en su relación específica con el acceso, la utilización y la distribución de beneficios de la biodiversidad, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Este encuentro reunió a más de doscientos asistentes y treinta expositores internacionales y nacionales, entre académicos e investigadores, empresarios, representantes de comunidades indígenas, funcionarios del Gobierno e instituciones públicas y miembros de la sociedad civil. El debate fue amplio y rico en perspectivas, debido a la participación de representantes de los diversos actores involucrados en esta temática y la variedad de procedencias y enfoques de los expositores.

De las treinta ponencias presentadas, se seleccionaron catorce para el libro, las cuales han sido revisadas por sus autores para fines de la publicación. Además, se incluyen cinco nuevas ponencias de invitados especiales, que gentilmente aceptaron tratar aspectos no analizados en el seminario, y tres artículos nuevos del editor. Todo ello, para entregar a los lectores el panorama completo de una materia compleja y de gran trascendencia para países como el nuestro.

Quisiera expresar mi profundo reconocimiento a los autores: Brendan Tobin, Erick Pajares, Mónica Ribadeneira, Santiago Pastor, Didier Bazile, Marco Chevarría, Joseph Vogel, Preston Hardison, Gabriel Nemogá-Soto, Jorge Ishizawa, Alipio Canahua, Marcela Machaca, Abraham Vaisberg, Antolín Huáscar, José Luis Silva Martinot, Tarcilla Rivera, Carlos Correa, Antonietta Gutiérrez, Alejandro Argumedo y Flavia Noejovich, quienes trabajaron incansablemente y con esmero para terminar sus artículos. De la misma manera, mi agradecimiento a Manuel Ruiz, quien inicialmente propuso algunos de los temas y sugirió algunos de los invitados, así como a Marthy Ravello, que colaboró en la organización del evento, y, especialmente, a Erick Pajares, quien participó en las discusiones para estructurar el contenido del libro y sugerir nuevos invitados, además de darle toques clave a la redacción de algunos de mis artículos. Mención aparte merecen los señores Róger Becerra, Bertha Alvarado, Silvia Solís y Andrés Valladolid, funcionarios gubernamentales representantes del INIA, el Serfor, el Indecopi y la Comisión Nacional contra la Biopiratería, respectivamente, por las excelentes presentaciones sobre las competencias y responsabilidades de las mencionadas instituciones, las cuales se han resumido en textos e incorporado en una sección específica del libro. No puedo dejar de mencionar a Ada Ampuero y su equipo de ESAN Ediciones, por la calidad del trabajo desarrollado para publicar de manera impecable la obra, así como a Sidney Evans, por la traducción al español de las ponencias escritas en inglés. Finalmente, a Karina Peña y Juan Diego Tello, responsables del apoyo secretarial y logístico, respectivamente.

Este trabajo no hubiera sido posible sin el patrocinio del evento internacional por parte del Concytec, la dedicación del Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN y el compromiso del Vicerrectorado de Investigación de la misma Universidad, que acogió la publicación del libro.

A todas estas personas e instituciones, mi sincero agradecimiento.

SANTIAGO ROCA T.
Lima, febrero del 2016

INTRODUCCIÓN

La biodiversidad, su control y utilización, y el debate sobre el derecho a usufructuar de sus potenciales beneficios constituyen una de las disputas globales más importantes del siglo XXI. De la misma forma en que la alquimia —en Mesopotamia, el antiguo Egipto, Persia, India, China, la antigua Grecia, el Imperio romano y el Imperio árabe— iba tras la búsqueda de la piedra filosofal (el método hipotético para transformar los metales en oro, a partir del cual se crearon productos químicos y nuevos métodos para la separación de sustancias), en este siglo la ingeniería genética y sus modos culturales aplicados a la biodiversidad —la algenia— empiezan a transformar la relación del ser humano con la naturaleza, poniendo en el tapete la aparición de profundas transformaciones y oportunidades, con el surgimiento de nuevos bienes y servicios, incluida la reinvención de la propia vida, tal cual la habíamos concebido.

Frente a las potencialidades de la nueva revolución de la ingeniería genética, los países y las corporaciones que poseen estas nuevas tecnologías desean tener a su entera disposición la biodiversidad (geopolítica de la biodiversidad), acceder a ella e instituir reglas de propiedad que les permitan usufructuar los productos y los servicios derivados de la biodiversidad, de la manera más amplia y con los plazos más extensos posibles. Por ello, durante muchos años se instauró en el mundo el principio de que la biodiversidad, en su forma primaria, era patrimonio común de la humanidad y de acceso libre, mientras que los productos y las aplicaciones logrados a través de la ingeniería genética podían ser protegidos, vía patentes, por derechos de propiedad intelectual (geopolítica del bioconocimiento).

Tales reglas, impuestas por las corporaciones y los países poseedores de las nuevas tecnologías, fueron cuestionadas por los países y las comunidades poseedores de la biodiversidad, los que, luego de cambiar el principio de patrimonio común de la humanidad por el de soberanía de los Estados, estipularon que el acceso a la biodiversidad debería hacerse mediante contratos entre los usuarios y los proveedores o —a falta de estos últimos— el Estado, como dueño soberano de los recursos. Los contratos deberían incluir una compensación (precio) por el acceso a los recursos y una participación justa en los beneficios que podrían derivarse de estos.

Asimismo, en el campo de los saberes y del conocimiento, la disputa ocurre porque el derecho de patentes no solo colisiona con el monitoreo del cumplimiento de los contratos de acceso, sino que, además, busca ampliar el monopolio a los derivados de la biodiversidad en todo cuanto sea posible. Además, paradójicamente, desconoce y no retribuye por la utilización de los saberes tradicionales de los pueblos indígenas asociados a la biodiversidad, lo que da lugar a lo que se conoce como biopiratería.

Además de los temas de trasfondo señalados, referidos a la geopolítica de la biodiversidad y a la geopolítica del bioconocimiento, los grandes temas que atraviesan el contenido del presente libro son tres: i) el uso y la conservación de la biodiversidad; ii) la manera como se distribuyen los beneficios de la cadena de valor de los bienes y servicios derivados de la biodiversidad, en especial de aquellas cadenas que se protegen por medio de patentes y otros instrumentos de propiedad intelectual; y iii) las políticas públicas acerca de: la innovación y el reconocimiento de los conocimientos y saberes tradicionales; la creación de valor y el bioculturalismo; y la articulación de los recursos de la biodiversidad a las posibilidades y necesidades de concretar un desarrollo verdaderamente sustentable, con vocación endógena, a nivel nacional y local.

La biodiversidad está integrada por una variedad de recursos, bienes, servicios, materia, información y conocimientos ancestrales referidos a los organismos vivientes de los sistemas terrestres, marinos y acuáticos, así como a los complejos ecológicos de los cuales son parte, incluyendo las variedades dentro de las especies, y entre especies y los ecosistemas mismos. La biodiversidad se utiliza de múltiples maneras, y sus componentes cumplen distintas funciones —las que sirven para una infinidad de propósitos—, pero su uso indiscriminado puede extinguir y afectar la vida misma. Por esta razón, todos los países coinciden en la urgencia de propiciar políticas globales que orienten la utilización de la biodiversidad en forma responsable, preservándola a través del tiempo.

Multiplicidad de estudios encuentran, sin embargo, que la lógica de ganancia y la voracidad de las empresas que explotan la biodiversidad no solo arremeten contra las formas de vida y la variabilidad de las especies, sino que también arrasan con pueblos indígenas y comunidades locales que, durante cientos de años, se han relacionado con la biodiversidad en forma diferente. Por otro lado, también se observa que la cadena de valor de los bienes y servicios que se producen con la biodiversidad no retribuye por el uso de los recursos biogenéticos, ni por los conocimientos tradicionales de las comunidades de origen de los recursos, lo que contrasta con las ganancias significativas de las corporaciones y los países que poseen las tecnologías y elaboran los bienes y servicios que se encuentran al final de la cadena de valor, mayoritariamente protegidos por patentes. Por esta razón, al demostrarse que la lógica de ganancia del capital y las patentes aplicadas al uso de la biodiversidad afectan su conservación y sostenibilidad, y distribuyen de manera muy desigual los ingresos (a favor de las empresas y países poseedores de las nuevas tecnologías), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de las Plantas para la Agricultura y la Alimentación (TIRFAA) y el Protocolo de Nagoya (PN) proponen reglas para regular su uso, su conservación y los beneficios derivados de su utilización, mediante contratos de acceso, la distribución de beneficios y una serie de otras reglas específicas.

Al respecto, cabe precisar que las patentes nacen, históricamente, como un instrumento para ayudar a solucionar las «fallas de mercado» que existen en algunas actividades de investigación y desarrollo (I&D) y de creación de nuevas tecnologías. Dichas fallas se originan cuando existen actividades económicas en las que resulta muy fácil y rápido copiar los nuevos productos y tecnologías, y donde los creadores no pueden recuperar los costos de las invenciones debido a que los gorrones o free riders bajan los precios y distorsionan el mercado. No en todas las actividades se puede copiar con facilidad; en la mayoría de ellas toma tiempo y esfuerzo imitar, y, cuando eso se consigue, los innovadores, por lo general, ya no solo recuperaron sus inversiones, sino que también se encuentran ya desarrollando nuevas innovaciones. Por eso, la libre competencia es la fuerza motriz de la innovación (Schumpeter), excepto cuando las fallas del mercado hacen que los innovadores no puedan recuperar sus inversiones. En esos casos, las patentes son el instrumento que protege a los creadores, brindándoles condiciones que permiten una sana y libre competencia.

Con el transcurso del tiempo, las patentes fueron cambiando su función de manera gradual y pasaron a ser un instrumento que se usa en forma indiscriminada para obtener «rentas extraordinarias» y para premiar a corporaciones y personas que se dedican a inventar o crear nuevas tecnologías. Se malinterpreta que la patente es un incentivo a la creación, algo así como un activo estratégico que impide a otros el acceso al mercado y evita la libre competencia; se otorga al inventor o creador un monopolio temporal irrestricto (rentas extraordinarias) que, sin ton ni son, se ha fijado en veinte años de duración. Este potencial beneficio debería, supuestamente, llevar a las personas naturales y jurídicas a invertir en nuevas tecnologías.

Bajo este enfoque de las patentes como instrumentos de obtención de «rentas extraordinarias», la normativa de patentes ha alcanzado un desarrollo vertiginoso. Las corporaciones y los países avanzados en tecnología se dieron cuenta de que podían beneficiarse aún más ampliando los plazos de duración de las patentes¹; flexibilizando los criterios de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial; aceptando procesos biológicos y descubrimientos como si fuesen inventos; eliminando los requerimientos de revelación de las invenciones biotecnológicas; facilitando los procesos administrativos y criminalizando las sanciones a los infractores. Además, han venido elevando al derecho de propiedad intelectual por encima del derecho a la salud, la educación y el interés público, cuestiones que no fueron así en el pasado.

La cuestión toca fondo cuando el derecho de propiedad y las leyes de patentes (el TRIPS, el Convenio de la UPOV, el Convenio de Budapest, la ley del Tratado de Patentes, y otras normas) consideran, de manera implícita —en sentido contrario a ellos mismos—, que la biodiversidad es un bien de acceso libre (propiedad de todos o de nadie en particular) del cual los innovadores, mediante I&D, se pueden apropiar en forma íntegra para su propio beneficio. No reconocen, en el valor de los bienes y servicios generados en la cadena de valor, el valor del recurso primigenio y la información primaria obtenida de la biodiversidad, ni tampoco los saberes ancestrales que los pueblos originarios aportan y que continúan siendo fundamental para el desarrollo y la elaboración de los bienes finales.

No hay duda, entonces, de que la normativa de propiedad intelectual y aquella referida al uso de la biodiversidad, recursos genéticos y conocimientos tradicionales se han elaborado y desarrollado teniendo cada una sus propias lógicas y objetivos. En muchos aspectos, las legislaciones no «conversan», no se apoyan de manera mutua y, en diversos aspectos, transgreden los propósitos de la otra. Se requiere, en realidad, encontrar los balances que permitan no solo equilibrar sus propósitos, sino también reforzarlas en forma complementaria y, además, reconocer que existen otros derechos y formas de entender que exigen «encuentros» normativos, institucionales y aplicativos diferentes.

Este libro busca, en primer lugar, que el lector entienda la importancia y la relevancia de un problema de alcance global: cómo y por qué el CDB, el PN y otros tratados internacionales encuentran dificultades para el logro de sus objetivos de conservar y sostener la biodiversidad y conseguir que se compartan los beneficios de su utilización entre proveedores y usuarios al enfrentarse a una legislación y normativa en patentes y propiedad intelectual que limitan sus alcances. ¿Cuáles son los desencuentros en la normativa entre propiedad intelectual y biodiversidad? ¿Por qué hasta el momento no se hallan los balances indispensables para solucionarlos? ¿Qué nos dicen las diversas cosmovisiones al respecto? ¿Cuáles son los roles y funciones de las principales autoridades? ¿Qué aspectos de la regulación no funcionan en forma adecuada? ¿Qué propuestas alternativas han venido emergiendo? ¿Por qué el énfasis de las políticas y normas de los países biodiversos se centra, en forma preponderante, en instaurar procedimientos para conseguir que las empresas transnacionales preserven la biodiversidad, no se apropien de manera indebida de los recursos (biopiratería), compartan beneficios y trabajen respetando los derechos de los pueblos indígenas? ¿Por qué casi no existen ni se desarrollan políticas públicas que articulen los recursos de la biodiversidad con los intereses y las posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local? ¿Por qué nuestros países no han podido desarrollar una visión afirmativa e integradora de la biodiversidad sobre la base de los valores culturales e intereses de nuestros pueblos, que sea a su vez promotora de la innovación, la creación de valor y el desarrollo endógeno y sostenible de nuestros recursos?

El libro está dividido en siete capítulos. El primero trata de entender: i) la relación entre el derecho local consuetudinario y los derechos nacional e internacional; y ii) la vinculación entre la geoeconomía y la geopolítica de la biodiversidad y las estrategias que pretenden el control del bioconocimiento y la vida. En este sentido, el artículo de Brendan Tobin, acerca del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario, busca relievar cómo el CDB y el PN —establecidos en el ámbito internacional para asegurar el acceso y el uso debido de los recursos y los conocimientos tradicionales mediante el consentimiento informado previo y los contratos de materiales mutuamente aceptados— incorporan también en sus estipulaciones la protección al derecho local y consuetudinario y a los convenios comunitarios de los pueblos indígenas. Pero, lamentablemente, a menos que este derecho local (consuetudinario) sea incorporado en las leyes nacionales o forme parte de los contratos de acceso y de materiales, no obliga a las partes a su ejecución y observancia. Esto está originando que las empresas de los países firmantes de los acuerdos —como los países de la Unión Europea (UE)— circunvengan la legislación local al no incorporar el respeto de las costumbres y el derecho indígena en los contratos. Para enfrentar este problema, se plantea que los países poseedores de los conocimientos tradicionales refuercen y reconozcan esta protección según las costumbres, las tradiciones y los protocolos locales, lo que obligaría a los países y a las corporaciones europeas a respetarlos en forma vinculante también. El artículo siguiente, de Erick Pajares G., pone en cuestión si la propiedad intelectual se ha convertido en una herramienta para facilitar los monopolios de la mente, abordando las interrelaciones entre biopolítica, biopiratería y geopolíticas del conocimiento. El autor profundiza sobre los procesos de hegemonía y apropiación de la biodiversidad, mediante la hiperespecialización del conocimiento, como estrategia de los países que lideran la industria tecnológica para asegurarse la concentración de poder, con el objetivo de dominar la economía, la política y el propio proceso evolutivo. Frente a ello, enfatiza en la necesidad de transitar hacia políticas de gestión del patrimonio biogenético y biocultural coherentes con los intereses de nuestros países y comunidades, incluyendo el desarrollo de políticas de innovación mediante la bioprospección, así como la complementación del saber tradicional y el conocimiento científico (transdisciplinariedad y diálogo de saberes). El último artículo de este capítulo, de Santiago Roca, se pregunta y reflexiona acerca de la propuesta de Joseph Vogel de crear un cartel internacional de la biodiversidad que cobre una regalía a los usuarios de esta a cambio de que los países proveedores acepten la privatización y el patentamiento de genes en los ámbitos nacional e internacional. Además de las dificultades inherentes a privatizar la información genética, el artículo utiliza la teoría sobre bienes públicos y privados y su relación con los diversos componentes de la biodiversidad para cuestionar el cartel y la privatización, separando el problema de la conservación y la sostenibilidad del de la valorización de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. La falta de valoración de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales no se puede resolver con la creación de un cartel, y se demuestra que Vogel confunde ambos planos. Se proponen cambios en la interpretación de la normativa de propiedad intelectual, así como en el CDB y el PN, a fin de lograr la conservación y la sostenibilidad de la biodiversidad, la justa distribución de los beneficios y el eficiente funcionamiento del mercado de innovación.

El segundo capítulo resume en forma breve el marco internacional legal e institucional que se refiere al acceso a la biodiversidad, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Analiza casos específicos, como el de la quinua, e incluye una crítica a la falta de permeabilidad de los proponentes del CDB y el PN para aceptar otros planteamientos y criterios. El primer artículo, de Mónica Ribadeneira, luego de develar los principios que rigen el CDB y el PN en cuanto al uso y la explotación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, los analiza en forma comparada y encuentra partes en donde falta claridad o existen dificultades operativas. Estas últimas se refieren, principalmente, a la indefensión con relación al acceso irregular, la falta de protección del conocimiento tradicional y la debilidad de hacer cumplir los mecanismos de distribución de beneficios. El artículo acerca de la bioprospección en el Perú, de Santiago Pastor, revisa —previa aclaración de algunas definiciones— cómo se ha venido implementando la legislación y cómo se han venido definiendo las instituciones encargadas de esa bioprospección. En general, se muestra optimista del camino que se está recorriendo, en especial si el Perú llega a complementar la legislación internacional y la andina con una legislación propia que regule el acceso a los recursos en forma diferenciada según sus usos finales: agrobiodiversidad, investigación y desarrollo, fin comercial o de lucro, etc., y si se logra que el Estado actúe en representación de los beneficiarios cuando estos no puedan ser identificados. Pastor piensa que el PN está relativamente bien planteado y que el acceso y la participación justa de beneficios requiere de «caminos administrativos» cortos y eficientes que las autoridades deben implementar en forma progresiva. El artículo de Didier Bazile y Marco Chevarría analiza, utilizando como ejemplo el caso de la quinua, cómo los marcos legales acerca de la gestión de los recursos genéticos funcionan en la práctica. Los autores revisan los marcos legales tradicionales (CDB, PN, TRIPS, UPOV, TIRFAA) y los llamados marcos alternativos (Sipam, paisajes bioculturales y licenciamiento abierto de semillas), encuentran serios vacíos y deficiencias en cada uno de ellos, y concluyen que no existe un marco legal que responda de manera satisfactoria a los problemas de acceso, intercambio, conservación, distribución de beneficios e innovación de los recursos genéticos, quedando pendiente la construcción de una solución integral al respecto. En el último artículo de este capítulo, Joseph Vogel llama la atención del lector acerca de la falta de asertividad y apertura por parte de los proponentes del CDB y del PN en reconocer que los problemas podrían admitir otras soluciones si se aplicasen la «economía de la información» y la privatización y el patentamiento de los genes. El artículo muestra, por medio de distintos ejemplos, cómo los seres humanos se aferran al síndrome de «eusocialidad», en donde el grupo hace espíritu de cuerpo acerca de los planteamientos, sin escuchar otras teorías y propuestas. Al final, hace un llamado a «delegar la delegación», en alusión a la necesidad de cambiar las delegaciones que han aprobado la legislación internacional vigente, buscando rehabilitar las soluciones técnicas que a causa del famoso espíritu grupal no han sido implementadas.

El tercer capítulo del libro introduce el punto de vista de las comunidades y la cosmovisión indígena acerca del problema. El trabajo de Preston Hardison, de la tribu de los tulalips, en Estados Unidos, parte de la concepción de que los servicios ecosistémicos se cogeneran por la relación entre la naturaleza, los pueblos indígenas, el mundo espiritual, los ancestros, el creador y los demás seres, de una manera parentocéntrica². En este contexto, el conocimiento tradicional y el patrimonio cultural están entrelazados de tal manera que cualquier esquema de propiedad intelectual debe tener en cuenta al todo, para evitar perjuicios o daños del uno al otro; en realidad, se requiere de una protección holística con diversos sentidos y objetivos, según el contexto. Demostrando los distintos significados de la protección en el mundo indígena, el artículo analiza cómo los esfuerzos por proteger los conocimientos tradicionales con derechos de propiedad intelectual occidental³ quedan desfasados ante lo que llama «la ecología del conocimiento tradicional», en donde este último es un componente central de la biodiversidad cultural y de la vida indígena misma. El segundo artículo de este capítulo, de Gabriel Nemogá-Soto, analiza cómo se ha desarrollado la marginación de los derechos indígenas sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales en Colombia. Distingue tres enfoques de protección de los conocimientos tradicionales: el de los derechos de propiedad intelectual, el de acceso y beneficios derivados de su utilización y el de la biodiversidad cultural y los derechos indígenas. Concluye que, en el caso colombiano, en los últimos veinticinco años se ha ido de más para menos, es decir, de un enfoque biocultural en los años ochenta, a uno, en la actualidad, basado casi en forma exclusiva en la propiedad intelectual. Como descendiente del pueblo muisca, aboga por la protección del conocimiento tradicional, que garantice las condiciones para que se preserven las diversas formas del ser y de aprehender del mundo de los pueblos indígenas y locales. Por su parte, el artículo de Jorge Ishizawa es el resultado de un extenso trabajo de acompañamiento a diez núcleos de afirmación cultural andina en diversas zonas del Perú, los cuales acompañaban, a su vez, a diversas comunidades de criadores andino-amazónicos de la biodiversidad (parte del denominado Proyecto In Situ). Ishizawa reflexiona acerca de la conservación de las plantas nativas cultivadas y sus parientes silvestres, y la epistemología operativa correspondiente a la cosmovisión andino-amazónica; y sostiene la posibilidad de un diálogo de saberes con la tecnociencia si esta se abre a un examen sobre su pertinencia epistemológica con los objetivos declarados en el terreno de la conservación in situ de la agrobiodiversidad. El último trabajo en este capítulo es el de Alipio Canahua, el cual resume los resultados de un proyecto de revalorización del conocimiento tradicional en la gestión del cultivo de la papa en diversas comunidades de Puno y Cusco, en el Perú, en donde había indicios pasados de la aplicación de sistemas ingeniosos de patrimonio agrícola (Sipam). Canahua encuentra que las comunidades campesinas conservan aún los conocimientos tradicionales sobre la gestión de la biodiversidad de la papa, la cual se basa en criterios de adaptación al ambiente, hábito de crecimiento, morfología, color de la flor, forma/color del tubérculo y formas de uso y de consumo, criterios que en forma admirable se complementan con los descriptores botánicos, genéticos y morfológicos de la clasificación científica internacional y las condiciones bióticas y abióticas de las zonas respectivas. El mencionado autor observa que algunas de estas formas de gestión están en peligro de perderse debido al abandono de la agricultura y a la migración, y propone la dación de políticas, planes y proyectos de alcance nacional, regional y local para la conservación dinámica de los conocimientos tradicionales y la buena gestión de la agrobiodiversidad.

El cuarto capítulo del libro resulta ser una descripción de los roles y funciones de las principales autoridades en biodiversidad, recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual en el Perú. En realidad, constituye una guía inicial para quienes deseen conocer adónde deben dirigirse y cuáles son los principales procedimientos y requisitos que se deben cumplir para la protección, el acceso, la conservación y la utilización de la biodiversidad, y menciona las autoridades ante las cuales se puede denunciar el incumplimiento de las diversas leyes y normas que existen sobre la materia. Las instituciones cuyas funciones y tareas han sido resumidas en este capítulo son el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la Comisión Nacional contra la Biopiratería, el Ministerio del Ambiente (Minam), el Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) y el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre.

El propósito del capítulo quinto es destacar algunas de las experiencias y vivencias por las que diversos actores en el Perú han pasado cuando han pretendido ejecutar sus proyectos o emprendimientos acerca de la conservación, la provisión o la utilización de los recursos genéticos o los conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad. Estos casos son importantes porque brindan lecciones y detectan aspectos clave que se podrían mejorar con vistas al buen funcionamiento de la regulación y su ejecución. El artículo de Marcela Machaca, de la Asociación Bartolomé Aripaylla (ABA), expresa que los conocimientos tradicionales se regeneran en un contexto cultural de respeto por la naturaleza y las deidades, donde la vida práctica y espiritual son inseparables, y la crianza es siempre recíproca y relacional, de convivencia y de aprendizaje mutuo. La pérdida de biodiversidad se debe a la falta de cariño y de respeto por el entorno y la integralidad de la vida en la comunidad. La riqueza de nuestras comunidades andinas no radica solo en nuestro patrimonio biocultural, sino también en los «bienes afectivos». Para la ABA, la conservación de la agrobiodiversidad no va por el lado de la protección de la propiedad intelectual y la apropiación del conocimiento, sino por el camino físico y ritual de las semillas y sus sabidurías, y se concreta mediante la extensión de la solidaridad y el fortalecimiento de las festividades y los rituales. El punto de vista del científico investigador lo expresa el artículo de Abraham Vaisberg, quien manifiesta sus cuestionamientos por los difíciles procedimientos y las regulaciones complicadas para quienes, como él, están interesados en desarrollar la ciencia y hallar nuevas aplicaciones para contrarrestar las enfermedades; se refiere, en particular, a la experiencia del proyecto del International Cooperative Biodiversity Group (ICBG), y pone de relieve la ausencia de una visión estratégica, por parte del Estado, así como las limitaciones de las comunidades nativas para participar en estos emprendimientos. Por otra parte, la presentación de Antolín Huáscar resalta la acción política como medio para defender los derechos y el patrimonio cultural y la autodeterminación de los pueblos indígenas. Huáscar se muestra contrario a una mirada basada en la ganancia, la privatización y la apropiación comercial de los conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual, y arremete contra el Estado, al que percibe interesado en reducir la participación y el consentimiento informado previo indígena, en tanto se encuentra sometido a los intereses de las corporaciones y a valores que no coadyuvan con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, todo lo cual, señala él, hace peligrar las formas de vida y los derechos indígenas. Desde el lado de los empresarios nacionales, José Luis Silva Martinot relata la experiencia que está viviendo en el caso de la maca y explica los esfuerzos que grupos de empresarios hicieron para mejorar y estandarizar la calidad de esta planta, así como la realización de pruebas clínicas para validar su eficacia y pertinencia en diversos usos, hasta lograr su aprobación por las autoridades en otros países, como la China. De manera paradójica, la aparición de nuevos mercados externos incentivó el ingreso al Perú de decenas de acopiadores chinos, deseosos de llevarse el recurso genético (la maca) para su cultivo en su país, ante la indiferencia de las autoridades nacionales, quienes a pesar de las normas que prohíben la salida de material genético y el transporte ilegal de mercadería, y del registro de patentes de genes de la naturaleza, etc., se ponen de costado y renuncian al ejercicio de sus funciones, fomentando, en la práctica, la producción de maca en el extranjero, en nombre del dogma del libre mercado y la libre competencia. Por último, Tarcila Rivera, del Centro de Culturas Indígenas Chirapac, describe la indefensión e invisibilización de las comunidades indígenas respecto al uso y la utilización de sus recursos ancestrales para el beneficio y el desarrollo de ellas y de sus propios pueblos. En esta tarea, el Estado se pone de espaldas a las comunidades, no tiene una actitud activa ni busca soluciones a los problemas. Al final, se termina rezagando a las comunidades, las que hacen esfuerzos para registrar plantas o el conocimiento asociado a estas sin obtener ningún beneficio. Resulta urgente que el Estado trabaje de la mano con las comunidades indígenas y el mundo científico y académico nacional, a fin de generar beneficios concretos para las comunidades originarias, poseedoras de la biodiversidad y los recursos naturales.

El sexto capítulo sistematiza artículos cuyo denominador común es el énfasis en analizar diversos aspectos referidos a la protección de la propiedad intelectual vinculada a la biodiversidad. El artículo de Roca y Pajares expone, en primer lugar, los cambios ocurridos en la legislación de propiedad intelectual del Perú a raíz de la suscripción de los acuerdos de promoción comercial con Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio; en particular, las modificaciones relacionadas con el uso de la biodiversidad y el patrimonio biogenético, estableciendo una comparación con la legislación de propiedad intelectual existente antes de la firma de tales tratados comerciales. Roca y Pajares ponderan la urgencia y la necesidad de un Estado más proactivo para resguardar los intereses del país y, particularmente, de los pueblos indígenas, abordando además de forma puntual el caso de la iniciativa defensiva del Gobierno Regional del Cusco al promulgar dos ordenanzas regionales (2007, 2008) en salvaguarda del patrimonio biogenético y biocultural de esa importante región surandina, y entregan apuntes iniciales sobre los alcances de las recientes negociaciones sobre propiedad intelectual y biodiversidad, en el marco del Acuerdo de Promoción Comercial Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés). Finalmente, establecen un conjunto de recomendaciones sobre cómo avanzar hacia una clara definición de políticas públicas para la gestión de los recursos biogenéticos, en medio de las dinámicas y presiones del mercado globalizado. Por su parte, el artículo de Carlos Correa examina por qué el sistema de patentes permite apropiarse de materiales biológicos, incluidos genes y variedades vegetales obtenidos en países en desarrollo, es decir, lo que se denomina biopiratería. Correa afirma que dos de los factores que influyen en ello han sido la expansión de la patentabilidad y de los derechos de obtentor a la materia viva, y los cada vez más bajos estándares para patentar, proporcionando una serie de ejemplos y casos específicos; menciona que los países en desarrollo deben corregir estas distorsiones para evitar que el sistema de patentes se utilice como una herramienta de exclusión de la competencia, y concluye que el ADPIC otorga plena flexibilidad para que nuestros países puedan aplicar políticas de patentabilidad más rigurosas, de manera que se reduzcan la biopiratería y la apropiación indebida de conocimientos. Por su lado, el artículo de Antonietta Gutiérrez analiza los cambios en la legislación de protección de variedades vegetales y obtención de semillas transgénicas a raíz de la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos, acuerdo que obligó al Perú a suscribir el Convenio de la UPOV, versión 1991, y a realizar los mejores esfuerzos para patentar plantas. Gutiérrez compara el Convenio de la UPOV versión 1991 con su versión 1978 y explica la modificación del registro de nuevas variedades a que se ha sujetado el Perú y los cambios que conlleva la metodología del Bar Code en el patentamiento secuencial de genomas, los cuales obvian los contratos de acceso y los certificados de origen o legales de procedencia. Asimismo, explica cómo las plantas transgénicas, de ser alógamas totales o parciales, pueden dispersar su polen y dar lugar a una variedad nueva o derivada de la transgénica, que solo podría registrarse por el obtentor de la variedad o transgénico original, lo cual podría afectar a los pobladores y los agricultores locales. Además, afirma que la dispersión del transgén en los ecosistemas genera pérdida de la pureza genética local, por lo que sugiere que el Perú debería legislar al respecto a fin de salvaguardar el patrimonio común y la delicada estabilidad de las variedades y los derechos de propiedad intelectual (DPI) detrás de ellos. Por último, en el artículo con que concluye este capítulo, Alejandro Argumedo y Flavia Noejovich dan el toque positivo al uso de algunos instrumentos de propiedad intelectual en lo que se refiere a la protección de conocimientos tradicionales y recursos de la biodiversidad. No se refieren, en este caso, a las patentes, sino a lo que denominan indicaciones bioculturales, especie de indicación geográfica que podrá incorporar elementos de lo que es una marca, derechos de autor, etc., de manera que las comunidades puedan desarrollar sus propias especificaciones internas, que reflejen y refuercen sus derechos colectivos, normas consuetudinarias, valores culturales y cosmovisión holística, y que les permitan ejercer cierto control sobre el desarrollo del mercado para sus productos, además de resguardar su propio patrimonio biocultural.

El séptimo y último capítulo presenta, a modo de reflexión, dos artículos en los que el editor hace algunas propuestas para que el régimen de propiedad intelectual «converse» mejor con el CDB y el PN, y pone en clave de políticas públicas las mejores ideas y acciones propuestas a lo largo de los diferentes artículos del libro. El primer artículo, «¿Podrá el régimen de propiedad intelectual compatibilizar con el CDB y el PN?», tiene como objetivo disminuir las disputas y conseguir un mejor balance y equilibrio en la desmesurada ampliación del ámbito de las patentes ocurrida en las últimas décadas, así como la búsqueda de que las reglas de propiedad intelectual no se transformen en un obstáculo para monitorear el cumplimiento de los contratos de acceso y de distribución de beneficios del PN. Para ello: i) reinterpreta la concepción de la patente como instrumento para solucionar las fallas en el mercado de innovación y relativiza la predominancia de sus objetivos en relación con otros derechos e intereses públicos (en función de análisis costo/beneficio); ii) sugiere modificar el CDB, impulsando la colocación de impuestos específicos o límites político-administrativos para promover la conservación de la biodiversidad y evitar la deforestación; y iii) propone la modificación del PN, estipulando un canon obligatorio para todos los usuarios de la biodiversidad, como «valoración afirmativa» (precio) de la materia prima utilizada. El artículo explica con detalle cómo estas propuestas solucionan los principales impasses y desencuentros entre la normativa de propiedad intelectual y las reglas que regulan la biodiversidad y la distribución de beneficios. Por su parte, el segundo artículo pone en clave de políticas públicas los principales hallazgos y recomendaciones hechos a lo largo de todos los artículos del libro, de manera de aportar a una gestión estratégica e integral de la biodiversidad y de su relación con la propiedad intelectual, que tome en consideración el desarrollo de la innovación y la creación de valor, el reconocimiento de los pueblos indígenas, las cosmovisiones y el bioculturalismo de estos, y que articulen los recursos de la biodiversidad a los intereses y posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local. Este enfoque rompe el paradigma convencional de concentrar las políticas públicas solo en reglas y decisiones que facilitan el acceso a los recursos genéticos a las corporaciones e instituciones de investigación extranjeras —intensivas en alta tecnología— y en luchar tibiamente contra la biopiratería. El nuevo enfoque puede, por ejemplo, promover políticas públicas que estén más preocupadas por incrementar el valor agregado de la cadena de producción vinculada a los productos naturales, los medicamentos tradicionales —y a elevar la efectividad y la calidad de los chamanes—, el turismo paisajista, la industria cosmética nacional, los bienes y servicios que usen tecnologías intermedias y la sistematización de los saberes tradicionales e I&D, que ponga más atención al valor y las sinergias locales, mirando siempre y en pared a los otros países andinos y amazónicos, con los que compartimos la biodiversidad. Las políticas de gestión estratégica de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales exigen un proceso de construcción de capacidades y de cambio institucional, de modo incremental y secuencial, que facilite las inversiones futuras e incluya la cooperación de los pueblos indígenas, el Estado, la academia y la iniciativa privada.

Apreciará el lector, entonces, que esta no es una publicación de enfoque convencional, de aproximaciones tibias o de miradas superficiales. El evento que el Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN realizó con patrocinio del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) ha buscado retomar las mejores reflexiones para poner en la agenda del debate nacional una serie de propuestas que contribuyen consistentemente a la formulación de políticas públicas innovadoras, las cuales estaban siendo omitidas o, si se quiere, ignoradas. Las estrategias de poder de las corporaciones transnacionales para controlar la biodiversidad y el bioconocimiento deben ser enfrentadas tanto defensiva como constructivamente, y consideramos que los autores que participan en este libro han realizado aportes significativos en ambas direcciones.