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Guzmán Delgado, Diego Fernando

Derecho del arte : el derecho de autor en el arte contemporáneo y el mercado del arte / Diego Guzmán - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2018.

242 páginas : ilustraciones ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (paginas 225-242)

ISBN: 9789587729146

1. Derechos de autor -- Aspectos jurídicos 2. Derechos de autor – Arte 3. Propiedad industrial -- Aspectos jurídicos 4. Creación literaria, artística, etc. -- Aspectos jurídicos 5. Libertad de palabra 6. Libertad de información I. Universidad Externado de Colombia II. Título

346.0482 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2018

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

A mis padres, Mery Cecilia y Fernando, de quienes aprendí que uno siempre debe estar abierto a reinventarse para lograr sus objetivos. A Juana, quien me enseñó a lidiar con los egos propios y ajenos que se interponen en el camino.

CONTENIDO

LISTADO DE ILUSTRACIONES

Fotografía 1. Nocturno en negro y oro: El cohete cayendo (1872-1875), James Abbott McNeill Whistler

Fotografía 3. Techo de la Capilla Sixtina, Michelangelo di Lodovico Buonarroti Simoni. Fotógrafo: Dennis Jarvis

Fotografía 4. La última cena (1495-1498), Leonardo da Vinci. Fotógrafo anónimo

LISTADO DE ABREVIATURAS

PRÓLOGO

En la historia de la propiedad intelectual, la figura de Alberto Durero (1471-1528) –quien junto con Leonardo da Vinci y Miguel Ángel expresan la idea del genio renacentista– es emblemática por tres razones: con él, el artista comienza a usar su signo distintivo o su nombre en las obras de arte, inaugurando de esta manera lo que más tarde se conocerá como el “derecho a la paternidad de la obra”. Así mismo, es el primer artista en ganar un litigio por la violación de sus iniciales “AD”, con las cuales distinguió su prolífica creación pictórica. Y fue un artista adinerado porque creó un método de comercialización del arte: en vez de viajar para exhibir sus pesados cuadros, diseñó tubos de cartón para envolver en ellos sus lienzos y enviárselos a los nobles y ansiosos compradores. Pero lo más relevante es que la avidez de estos lo convirtió en un artista tan rico como lo son hoy en día varios de los que subastan sus obras en las renombradas galerías de países desarrollados.

De modo pues que la obra de arte como objeto de estudio para el derecho de autor es de particular relevancia como dato histórico y, por supuesto, por los avances que, como bien cultural y de contenido económico, ha adquirido en un mundo globalizado, en donde las expresiones artísticas han ganado un altísimo reconocimiento. Y no obstante su importancia, hacía falta en nuestro contexto un estudio íntegro, robusto y de riqueza práctica y jurisprudencial como el que hoy sale a la luz pública con el título Derecho del arte: El derecho de autor en el arte contemporáneo y el mercado del arte del novel profesor Diego Guzmán.

En la medida en que se han incrementado las creaciones, se ha ampliado el objeto de protección del derecho de autor. Esta ampliación ha motivado a que algunos sugieran que cada objeto debería tener un régimen de protección especial; dicha postura enrarecería la enseñanza de la disciplina, haría difícil su entendimiento e implicaría perder el esfuerzo dogmático y de construcción con que se edificó la disciplina jurídica del derecho de autor. Los famosos Tratados Internet de 1994 de la OMPI, por ejemplo, ante ese nuevo medio de comunicación y de diseminación del conocimiento, no echaron por la borda la elaboración teórica del derecho de autor, sino que la utilizaron para recoger este nuevo entorno digital. Se amplió, por ejemplo, el concepto de reproducción y se creó una especie del tradicional derecho de comunicación al público llamado “derecho de puesta a disposición”, pero, y eso es lo rescatable, los fundamentos del Convenio de Berna de 1886 siguieron intactos.

Lo anterior es lo que se quiere rescatar, de manera esencial, en el libro del profesor Guzmán; es decir, que no obstante los particularismos y las especificidades de la obra de arte como objeto de estudio, su narrativa se basa en las categorías conceptuales del derecho de autor tradicional y lo llevan a adoptar una postura que se recoge en el siguiente aserto que tomo de su obra:

De manera que las obras de arte se diferencian de todos los demás bienes debido a su naturaleza dual como bien tangible y, al mismo tiempo, intangible. Ello explica que disciplinas tan distintas hayan pretendido regular aspectos específicos sobre estas obras. Aun así, el derecho de autor constituye el régimen jurídico que más ha desarrollado esta materia en Colombia y por eso debe orientar a las demás regulaciones en la forma más adecuada de interpretar y aplicar la ley. Así pues, se convierte en el punto de partida para estudiar y comprender el objeto de estudio del derecho del arte.

Y es que, en efecto, la complejidad de la obra de arte se debe a su naturaleza de bien tangible e intangible a la vez: si la regla natural del sistema es que lo inmaterial –la propiedad intelectual– se incorpora en lo tangible, es decir, en la propiedad material, tratándose de la obra de arte su particular connotación es que ella tiene tanto de intelectual como material. Por ello, el que adquiera la obra de arte no la puede destruir o exhibir sin autorización del autor. Ciertamente, el derecho de exhibición pública, por ejemplo, no se transmite al adquiriente de la obra por el solo acto de hacerse propietario de ella. Este debe ser autorizado por el titular del derecho de autor.

Ahora, ¿convertimos al juez en crítico de arte cuando ha de analizar la infracción en esta clase de obras? Esa es la pregunta que aflora al leer con detenimiento la rica casuística de la cual se vale el profesor Guzmán para tratar todos los temas que aborda en su discurso. Y la perplejidad fue oteada por el juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, cuando señaló: “Sería peligroso que personas formadas únicamente en la ley se conviertan en jueces finales del valor de ilustraciones pictóricas, por fuera de los límites más estrechos y evidentes. En un caso extremo, algunas obras de genios muy seguramente serían menospreciadas. Su misma novedad las haría repulsivas hasta que el público aprenda el nuevo lenguaje en que su autor habló”. Es por ello que el autor defiende como “criterio de protección” no el mérito artístico de la obra, sino la originalidad; esto es, que la creación provenga de su autor o creador.

El criterio de la apropiación del arte previo por el nuevo artista ha sido, en términos generales, aceptado por el derecho norteamericano con base en la figura del fair use, siguiendo un criterio realista y de mercado. El nuevo artista se puede apropiar del arte previo en la medida en que lo transforme o le introduzca elementos nuevos a su creación. A la luz de nuestro derecho tal apropiación del arte no se podría porque, en esencia, para que la obra derivada sea protegida, su autor debe obtener autorización previa del titular de la creación precedente que le sirve de base a la suya. Esta dificultad del uso de lo previo por el nuevo artista la plantea Guzmán con una gran riqueza argumentativa y lo lleva a analizar la posibilidad de extender el derecho de cita a la obra artística, siempre y cuando se siga la regla de los tres pasos: la extensión del uso de la obra originaria se limite a lo estrictamente necesario para que quien la contempla sea capaz de identificar la obra original, la modificación no atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor, y se referencie al autor y la obra originaria.

Son múltiples y variados los temas tratados por el profesor Guzmán. Se destacan sobremanera los siguientes: los criterios objetivos y subjetivos para determinar la originalidad de la obra; la discusión sobre la obra artística creada por un animal; la merger doctrine o fusión entre la idea y la expresión de la idea en las obras de arte, la cual niega la protección del derecho de autor cuando una idea originaria tiene formas limitadas de expresión; la discusión sobre si el estilo del artista está protegido; el derecho de seguimiento o droit de suite, el cual sólo se reconoce para los autores de obras de arte y sus herederos; el análisis comparativo entre el régimen de las limitaciones y excepciones al derecho de autor con la doctrina del fair use, acompañado de una rica casuística; la perspectiva práctica del trabajo cuando se analiza el mercado del arte en sus dos versiones, esto es, primario y secundario; y la valoración de la obra de arte y los aspectos tributarios del comercio del arte.

Con emoción se celebra la edición de este trabajo. El compromiso del autor en su elaboración satisface con creces las expectativas que la Universidad Externado de Colombia se forjó cuando el profesor Guzmán partió para los Estados Unidos a realizar sus estudios de maestría, cuyos resultados saltan a la vista. Pero además es esta otra enjundiosa contribución que, a través del profesor Diego Guzmán, el Departamento de la Propiedad Intelectual de la Universidad le ofrece a la comunidad jurídica nacional y latinoamericana en el propósito de incrementar el debate público y académico de la propiedad sobre intangibles. La calidad del texto y el rigor de su contenido garantizan, sin duda, su éxito editorial. Enhorabuena.

INTRODUCCIÓN

En 1903, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos tuvo que decidir si unas impresiones cromolitográficas debían ser reconocidas como obras de arte. La parte demandada alegó que los afiches habían sido usados solamente con fines publicitarios. Por ello, la decisión de la Corte definiría qué importancia tiene el mérito artístico en el reconocimiento de una obra plástica y su consecuente amparo por el derecho de autor. En estos términos, el juez Oliver Wendell Holmes Jr. falló a favor del amparo de las obras y destacó en su sentencia que “[s]ería peligroso que personas formadas únicamente en la ley se conviertan en jueces finales del valor de ilustraciones pictóricas, por fuera de los límites más estrechos y evidentes”¹. Con esta frase, el juez Holmes destacó lo difícil que resulta para un experto en leyes pronunciarse acerca de las artes plásticas por tratarse de un tema que por lo general desconoce.

No obstante lo anterior, personas formadas únicamente en la ley se han visto en la labor de decidir si creaciones del intelecto constituyen obras de arte. En el año 2011, en el caso Kelley vs. Chicago Park Dist., 635 F.3d 290 (7th Cir. 2011), la Corte del Séptimo Circuito de Estados Unidos concluyó que un jardín no podía ser considerado una obra de arte amparada por el derecho moral a la integridad. En el mismo sentido, al VAT and Duties Tribunal, London Tribunal Centre en Inglaterra le correspondió fallar en el caso Haunch of Venison Partners Limited vs. Her Majesty’s Commissioners of Revenue and Custom, resuelto en el año 2008. En él, el Tribunal determinó que una instalación de video y otra de luces constituían obras de arte susceptibles de una reducción en la tarifa de importación. Ambos casos reflejan cómo la falta de conocimientos suficientes en las artes plásticas y visuales no elimina la necesidad de que los expertos en leyes se pronuncien al respecto.

Paralelamente, los artistas también se ven afectados por su desconocimiento de las leyes. En 1984, el artista James Stephen George Boggs dibujó un boceto que se asemejaba a un billete de un dólar. Pagó con él una cuenta de noventa centavos por un café y una rosquilla en una cafetería en la ciudad de Chicago. A partir de ese día, el artista comenzó a diseñar billetes cada vez más elaborados y a intercambiarlos por productos y servicios². Sin embargo, su manifestación artística fue considerada –en algunos países– un delito equivalente a la falsificación de divisas. En Inglaterra y Australia, por ejemplo, logró quedar absuelto de los cargos. Por el contrario, en 1992 le fueron incautadas cerca de 1300 de sus obras en Estados Unidos, debido a su “loca idea de inundar Pittsburgh, donde vivía entonces, con un millón de Billetes Boggs, y ver si estos podrían alcanzar cinco transacciones”³. Al día de su muerte, en enero de 2017, ninguna de estas obras le había sido devuelta por el Gobierno estadounidense por cuanto su expresión artística seguía siendo considerada ilícita.

Estos casos ejemplifican la relación entre el derecho y el arte, en donde el desconocimiento de una materia no sirve de pretexto para mantenerse al margen de ella. En efecto, tanto profesionales del derecho como de las artes plásticas requieren comprender cómo los conceptos artísticos son interpretados por la ley. De ahí que estos temas hayan sido agrupados en una disciplina propia denominada “derecho del arte”, la cual regula las situaciones jurídicas en torno a las obras artísticas. Así pues, es importante contar con un texto que sirva de referencia para quienes se dedican a estas materias. Con este fin, el presente escrito pretende abordar en sus tres títulos algunos de los temas más relevantes para quienes se desempeñan profesionalmente en asuntos relacionados con las artes visuales y necesitan comprender cómo se aplica la ley a las expresiones artísticas.

El primer título aborda el derecho de autor entendiendo a la obra de arte desde su doble perspectiva de bien tangible e intangible. Para ello, se analizan normas y jurisprudencia aplicadas a casos de artistas colombianos. Asimismo, se acude a la legislación y jurisprudencia internacional, además del derecho comparado, en la medida en que estos permiten obtener una visión más amplia acerca de las distintas formas de aplicar los conceptos y expresiones artísticas a casos concretos frente a los cuales no ha habido pronunciamientos en nuestro país. Además, se explica cómo funcionan los derechos patrimoniales y morales en el contexto de las obras visuales, y la aplicación de las excepciones y limitaciones frente a estos.

Por su parte, el segundo examina la apropiación como recurso artístico que se enfrenta al derecho de autor. Para ello, se analiza la jurisprudencia estadounidense y europea en la materia y se compara el sistema del fair use con el régimen de excepciones y limitaciones. De este modo, se busca identificar las fórmulas empleadas por el derecho comparado para intentar alcanzar un balance entre el desarrollo artístico y los derechos de los autores. Posteriormente se examina la normatividad colombiana para determinar la forma más adecuada de realizar apropiaciones artísticas de conformidad con nuestro ordenamiento autoral.

Finalmente, el título tercero analiza la realidad del mercado de obras de arte en Colombia desde una perspectiva jurídica. Para ello, estudia los fundamentos del funcionamiento del mercado e identifica los distintos intereses que intervienen en él. Asimismo, examina los tipos de negocios jurídicos que se llevan a cabo en galerías, subastas y ferias de arte, además de sus aspectos tributarios principales.

De esta manera, el derecho del arte regula las situaciones jurídicas en torno a las obras artísticas. Y si bien se trata de un tema que cuenta con una amplia bibliografía en inglés, hasta ahora no ha tenido mayor desarrollo en español por parte de la doctrina. Por lo tanto, el texto pretende llenar este vacío y, además, aterrizar los conceptos analizados internacionalmente al contexto colombiano. Para ello, la obra parte del derecho de autor como herramienta para comprender el objeto de protección de esta disciplina. Luego analiza las dificultades de las expresiones artísticas contemporáneas, como la apropiación artística frente al derecho de autor. Finalmente, se aborda el tema del mercado del arte para identificar y analizar las relaciones jurídicas existentes entre sus participantes. Todo esto con el fin de facilitar la labor de quienes se desempeñan profesionalmente en asuntos relacionados con las artes visuales y necesitan comprender los efectos jurídicos de las manifestaciones artísticas.

1. DERECHOS DE AUTOR EN LA OBRA DE ARTE

La principal dificultad que presenta el derecho del arte es la ambigüedad que tiene su objeto de protección en la legislación. En efecto, pocas de las diversas normas que lo mencionan se atreven a definir qué es una obra de arte. Ello puede obedecer tanto a la subjetividad con la que este tipo de obras son percibidas, como a la falta de experiencia del legislador en la materia. En cualquier caso, el vacío genera incertidumbre respecto de los objetos que en efecto quedan sometidos a cada una de las normas que pretenden regularlo.

Para llegar a una definición jurídica de obra de arte es necesario tener presente que esta tiene la peculiaridad de estar regida por dos tipos de regímenes. El primero, el derecho de autor, que regula las características inmateriales de la obra y su relación con el autor, considerándolas como un tipo de propiedad especial¹. Por su parte, el segundo régimen las percibe como un bien tangible sujeto a las reglas comunes del comercio de bienes. Por ello se rige por normas del Código Civil y del Código de Comercio. Además, debe ajustarse a las normas de protección al consumidor (Estatuto del Consumidor) y a las limitaciones al comercio transfronterizo de bienes que incorporen materiales de origen animal, establecidas en el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES).

De conformidad con lo anterior, la naturaleza dual de la obra de arte le permite moverse en dos mercados diferentes. Por un lado, el bien inmaterial que constituye la obra intelectual permite su explotación a través de licencias de uso y cesiones de derechos patrimoniales, según los indica el derecho de autor. Es este el elemento de la obra de arte que el ordenamiento denomina indistintamente obra artística, obra plástica y obra de bellas artes². Por otra parte, el soporte material en el cual está fijada permite que sea explotada del mismo modo que la propiedad tangible tradicional. Por lo tanto, su titularidad puede ser transferida o limitada mediante la celebración de negocios como la compraventa, el usufructo, el arrendamiento, la permuta, etc. Adicionalmente, puede ser apropiada de modo originario a través de la usucapión, mientras no constituyan “bienes culturales que conforman la identidad nacional”³ o pertenezcan a la nación.

Aun así, el régimen de derecho de autor constituye la regulación que más ha desarrollado el concepto de obra de arte. Incluso, la aplicación simultánea del régimen de bienes tangibles se fundamenta en ese mismo ordenamiento. El derecho de autor le reconoce al soporte material donde se fija la obra de arte una mayor relevancia que a las demás categorías de obra. Por ello, “las obras de arte, como realizaciones de forma, no pueden existir sin elementos materiales que se usan para expresarla, fijarla y exteriorizarla; pero la obra en sí misma es distinta, y en sentido eminentemente jurídico, independiente de dichos elementos”⁴. Esta situación le confiere un carácter único o limitado⁵, lo cual convierte a su soporte material en un bien escaso. Ello le permite, además, adquirir su propio valor de acuerdo con el interés que reciba del mercado, con independencia del que adquiera la obra de arte como bien intangible. Aun así, la explotación de la obra de arte por medio del ejercicio de los derechos de reproducción y comunicación pública puede influir sustancialmente en el valor del soporte material donde se encuentre fijada. A causa de esto, el análisis acerca de la definición de obra de arte se hará a partir de lo señalado por el derecho de autor.

1.1. ¿QUÉ ES EL ARTE?

El autor Rubén Martínez Dalmau ha definido al arte como aquello “que nos gusta como artistas, espectadores, incluso consumidores de arte. Cualquier otra respuesta nos planteará nuevas preguntas que, cabe dejar claro, no tendrán solución fácil o quizás, simplemente, nunca lleguen a encontrarla”⁶. Tal vez por esta percepción es que múltiples normas hacen referencia a las “obras de arte”, pero muy pocas se atrevan a definirla. La regulación principal es la del derecho de autor, pero existen además normas de los códigos Civil y de Comercio, leyes sobre la conservación del patrimonio, temas ambientales y las funciones de la Interpol, además de una legislación tributaria y aduanera. Todas ellas requieren de una definición precisa que les permita aplicar de manera estándar la regulación a la que se refieren. Sin embargo, el actual vacío normativo da lugar a la adopción de criterios variables por factores subjetivos.

En efecto, ni siquiera en tratados como el Convenio de Berna se ha establecido una definición internacionalmente homogénea de la obra de arte. En dicho convenio se define sólo de forma genérica como a cualquier otra obra⁷. Ello ha permitido “a cada país signatario interpretar y/o definir cualquier significado jurídico del arte dentro de su propia legislación nacional”⁸. No obstante, estas definiciones pueden resultar estáticas por cuanto se ajustan al momento histórico y cultural en que se encuentren los legisladores.

Ante la ausencia de una definición concreta de obra de arte internacionalmente homogénea, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha elaborado una definición de dos partes. La primera la define de manera abstracta como “una creación cuya finalidad es apelar al sentido estético de la persona que la contempla”⁹. La segunda es en cambio más concreta y consiste en una lista abierta de expresiones de la práctica artística, fijadas en soportes específicos, que incluyen a “las pinturas, los dibujos, las esculturas, los grabados [, ...] las obras de arquitectura y las obras fotográficas”¹⁰. El criterio que se adopte por cada legislación permite determinar el alcance de la aplicación de la regulación especial que puedan tener las obras de arte en dicho territorio. Además, esto puede incidir incluso en las otras materias que intenten regularla como la tributaria o aduanera.

No obstante lo anterior, la adopción de este tipo de definiciones no siempre es compatible con momentos artísticos como el arte contemporáneo. Este se convierte en el enemigo de las definiciones tradicionales de obra de arte debido a las distintas manifestaciones artísticas que lo conforman. De ahí que sea necesario utilizar una definición dinámica que no limite las expresiones artísticas.

1.1.1. LA CALIDAD ESTÉTICA EN LA OBRA DE ARTE

En cuanto al aspecto ontológico de la obra de arte, la calidad estética tiene origen en las propias discusiones teóricas alrededor del medio artístico. La definición se apoya en una tradición filosófica iniciada en la Ilustración, según la cual se elaboró una definición de obra de arte. Se decía entonces que el objeto de contemplación apela al juicio por medio de las facultades cognitivas de orden sensible, que operan de manera independiente a los intereses propios de las facultades racionales de los seres humanos¹¹. Así pues, existía una clara separación entre la obra y los objetos útiles.

Históricamente, se decía que “[n]os encontramos en presencia de una obra de arte sólo cuando esta carece de un uso instrumental preponderante”¹². En este sentido, desde el siglo XVIII se consideró que la obra de arte existía solamente como un objeto sobre el cual se ejerce un juicio apreciativo a partir de las capacidades sensibles del espectador que la contempla. En contraste, los objetos útiles existían bajo una lógica racional en donde su función respondía a intereses externos al objeto mismo.

La primera parte de la definición de obra de arte que aparece en el Glosario de la OMPI se ajusta a la posición imperante en la tradición europea, articulada por Emanuel Kant. Esta misma fue defendida hasta entrado el siglo XX por intelectuales, como el crítico de arte norteamericano Clement Greenberg. Él afirmaba que “sin un juicio de valor estético, ni un veredicto sobre el gusto, entonces el arte tampoco existe, entonces no hay experiencia estética de ningún tipo”¹³. En este sentido, la experiencia estética generada por la obra de arte sería lo que la diferenciaría de objetos útiles y otras obras protegidas por el derecho de autor.

No obstante lo anterior, exigir una calidad estética presenta inconsistencias teóricas y jurídicas por cuanto la precepción de este elemento no es absoluta, se produce en el espectador como una experiencia subjetiva y depende de factores externos. Al respecto, el sociólogo Pierre Bourdieu comenta que “[l]as oposiciones que estructuran la percepción estética no vienen dadas a priori, sino que, históricamente producidas y reproducidas; son indisociables de las condiciones históricas de su establecimiento”¹⁴. Así las cosas, una obra puede tener un valor en términos estéticos en un periodo histórico y carecer de este en otro. Como consecuencia, en el momento que el público deje de percibirlo, la obra dejaría de estar regulada por el régimen específico de las obras de arte. Ello generaría incertidumbre jurídica que podría afectar el mercado de estas obras. Por esta razón, el concepto de obra de arte debe estar basado en criterios objetivos.

Otro argumento para descartar el criterio estético de las obras de arte es que este ya ha sido desvirtuado por el propio medio artístico. El artista Marcel Duchamp logró demostrarlo al exhibir en 1915 objetos cotidianos sin intervención alguna y presentarlos como obras de arte de su autoría. “Los objetos ready-mades fueron elegidos por Duchamp precisamente por su falta de valores estéticos, y él demostró que, si estos son arte sin ser hermosos, la belleza en efecto no puede constituir una característica definitoria del arte”¹⁵. De este modo, desafió la que hasta ese entonces constituía la posición aceptada por la crítica respecto de lo que constituye una obra de arte.

Pero la batalla por las cualidades estéticas de la obra artística no sólo se dio en las galerías. En 1878, la Court of Exchequer Division of the High Court in London¹⁶ se pronunció en el caso Whistler vs. Ruskin¹⁷ acerca del carácter artístico de la obra titulada Nocturno en negro y oro: El cohete cayendo (1872-1875) pintada por James Abbott McNeill Whistler. El cuadro, con estilo impresionista, fue expuesto en la Galería Grosvenor de Londres, donde lo observó el crítico reconocido como moralista y estético John Ruskin¹⁸. Posteriormente, Ruskin publicó una fuerte crítica contra la obra y tildó de impostor al artista, llevando a un declive en las ventas de las pinturas. En respuesta, Whistler demandó al crítico por difamación y, para soportar sus pretensiones, debió convencer al jurado acerca de sus habilidades artísticas.

La labor del jurado fue detestable: efectivamente, consistió en reconocer mérito artístico en el (entonces) poco ortodoxo estilo “moderno” de la pintura denominada impresionismo [...]. Ruskin fue declarado culpable y se le ordenó pagar un farthings en daños y perjuicios¹⁹.

En el mismo sentido, la decisión tomada por la Corte Aduanera en el caso Brancusi vs. United States (1928)²⁰ también tuvo que referirse al mérito del arte moderno. El caso discutía la protesta presentada por el escultor Brâncuși en contra de la Aduana de Estados Unidos por imponer tarifas aduaneras para la importación de su obra Pájaro en el espacio proveniente de Francia, cuando la Ley de Tarifas de 1922 eximía de impuestos a las obras de arte.

FOTOGRAFÍA 1. NOCTURNO EN NEGRO Y ORO: EL COHETE CAYENDO (1872-1875), JAMES ABBOTT MCNEILL WHISTLER.

Disponible en: https://en.wikipedia.org/wiki/Nocturne_in_Black_and_Gold_%E2%80%93_The_Falling_Rocket.

El argumento de la Aduana para desconocer la calidad de obra de arte a la escultura de Brâncuși –e imponer dicha tarifa– se basó en su aspecto abstracto. De conformidad con los expertos que declararon en contra del artista, la obra se encontraba incompleta por cuanto no era fácil reconocer que se trataba de un ave volando. Sin embargo, la Corte consideró que

Se ha venido desarrollando una llamada nueva escuela de arte cuyos exponentes tratan de retratar ideas abstractas en lugar de imitar los objetos naturales. Estemos de acuerdo o no con estas nuevas ideas y las escuelas que las representan, creemos que el hecho de su existencia y su influencia en el mundo del arte tal como lo reconocen las cortes, debe ser considerado [...] El objeto ahora bajo consideración [...] es hermoso y simétrico en su contorno, y si bien se puede encontrar alguna dificultad para asociarlo con un ave, es –no obstante– agradable a la vista y altamente ornamental, y como sostenemos con fundamento en la evidencia, se trata de la producción original de un escultor profesional y es en realidad una pieza de escultura y una obra de arte [...], estamos de acuerdo con la protesta y encontramos que tiene derecho a la entrada libre de gravamen²¹.

De manera que los casos Whistler vs. Ruskin y Brancusi vs. United States permiten apreciar las falencias que tiene el buscar emitir un juicio sobre las cualidades estéticas en el debate artístico y jurídico de la obra de arte. Tanto la posición del crítico de arte, Ruskin, como la de la Aduana estadunidense, podían resultar coherentes con la percepción histórica de la estética basada en sus juicios personales e institucionales. Sin embargo, tanto el jurado en Inglaterra como el juez en Estados Unidos –influenciados por condiciones históricas distintas a las de los demandados– optaron por reconocer la pintura y la escultura como obras de arte. El mismo resultado tal vez se habría podido conseguir si las partes del proceso hubieran sido Duchamp y Greenberg, y el litigio no girara alrededor de la distinta percepción de la cualidad estética sino sobre su ausencia en la obra de arte. En este sentido, lo claro es que “[l]a estética parece crecientemente inadecuada para definir al arte posterior a 1960”²².

1.1.2. LA OBRA DE ARTE DE ACUERDO CON LA FORMA DE SU EXPRESIÓN

El segundo criterio para definir las obras de arte consiste en la identificación de categorías enumeradas por la ley. Esta puede resultar más conveniente que el criterio estético por cuanto la definición es estándar y objetiva. Sin embargo, se corre el riesgo de dejar por fuera manifestaciones artísticas nuevas que no hayan sido contempladas en su momento por el legislador. El criterio es adoptado por la Directiva Europea 2001/84/CE²³ sobre derecho de seguimiento o droit de suite, de 2001, la Ley de Derecho de Autor, Diseños y Patentes de Reino Unido de 1988^[24] y el Copyright Act de Estados Unidos de 1976^[25]. Por su parte, para los países miembros de la Comunidad Andina (CAN), el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 toma una postura ecléctica. En este sentido, define a las obras de arte a partir de su calidad estética al señalar que estas deben “apela[r] al sentido estético de la persona que la contempla”. Además, establece una la lista abierta de obras.

Las legislaciones que utilizan listas de obras de arte pueden acudir a listas abiertas o cerradas. Las primeras suelen seguir la redacción del artículo 2 del Convenio de Berna, el cual define el ámbito de protección del derecho de autor para “todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como”, y a partir de ahí enuncia una serie de expresiones protegidas. Así lo hacen la Directiva Europea 2001/84/CE y la Decisión 351, por lo cual permiten que se reconozcan como obras de arte las creaciones intelectuales no previstas por el legislador.

En contraste, las listas cerradas no dan lugar a incluir expresiones artísticas adicionales. De ahí que legislaciones como el Copyright Act de Estados Unidos pueden generar inconvenientes frente al desarrollo artístico. Ello obedece a que tienen la característica de excluir tácitamente las manifestaciones artísticas contemporáneas que no fueron contempladas por el legislador en su momento. El caso Kelley vs. Chicago Park Dist. (2011)²⁶ refleja esta situación al haber negado la protección del derecho a la integridad de la obra de Chapman Kelley por considerarla excluida de la lista de obras de arte.

Los hechos tuvieron lugar en la ciudad de Chicago, donde el artista –reconocido por sus pinturas de paisajes– había instalado en 1984 su obra denominada Wildflower Works, conformada por flores silvestres plantadas en el parque Grant. Para el año 2004, la obra se había deteriorado y la ciudad decidió reducir el tamaño del parque, lo cual afectaba directamente a la obra de Kelley. Como consecuencia, el artista demandó a la ciudad por violar su derecho a la integridad.

El derecho a la integridad de la obra –alegado por el demandante– fue reconocido por la Visual Arts Rights Act o Ley de Derechos de las Artes Visuales de 1990, e incorporado al Copyright Act en su §106A. Sin embargo, sólo se aplica a las obras identificadas como “obra de arte visual” en la lista contenida en la §101. En este sentido, el problema jurídico analizado por el juez se refirió a si la instalación conformada por flores silvestres se encuadraba entre las obras enunciadas por la lista.

Hay una tensión entre la ley y la evolución de las ideas en el moderno o vanguardista arte de jardinería; la primera requiere que los legisladores categoricen las creaciones artísticas, mientras que la segunda está ocupada por ampliar la definición de lo que aceptamos como arte. Mientras que la sugerencia de Andy Warhol según la cual “el arte es cualquier cosa que le permita a uno salirse con la suya”, es demasiado nihilista para que la ley la adapte, tampoco se debe leer la VARA²⁷ de forma tan estrecha como para proteger sólo el trabajo más reverenciado de los grandes maestros²⁸. En otras palabras, los significados “sencillos y ordinarios” de las palabras que describen al arte moderno siguen siendo resbaladizos²⁹.

Con base en este argumento, el juez de distrito de Illinois hizo una interpretación extensiva de la norma y consideró al jardín como una escultura por tratarse de una forma de arte tridimensional. También lo reconoció como un tipo de pintura por su carácter bidimensional cuando es visto desde el aire.

No obstante lo anterior, en segunda instancia la Corte del Séptimo Circuito consideró que, si bien está de acuerdo con el planteamiento acerca de la tensión entre la ley y el arte moderno, “hay una gran diferencia entre evitar una interpretación literal y acudir a una infinitamente flexible. El juez parece haber llegado demasiado cerca de este último extremo”³⁰. Por consiguiente, revocó la decisión inicial argumentando que, para gozar de derechos morales, “Wildflower Works no puede sólo parecer ‘pictórica’ o ‘escultórica’ en algún aspecto o efecto, debe realmente ser una ‘pintura’ o una ‘escultura’. No metafóricamente ni por analogía, sino realmente”³¹. Ello basado en el carácter intencionalmente cerrado de la lista de obras consideradas artísticas.

Las decisiones tomadas por los distintos jueces en Kelley vs. Chicago Park District evidencian el riesgo de utilizar listas cerradas. Lo cierto es que en la actualidad existen múltiples expresiones artísticas que no fueron imaginadas en su momento por los legisladores y actualmente podrían tener una menor protección. Tal es el caso del arte de nuevos medios, en el cual “[l]a disciplina de arte y tecnología engloba aquellas actividades que, como sucede con el arte electrónico, el arte robótico y el arte genómico, aprovechan nuevas tecnologías no necesariamente aplicables a la comunicación”³². Estas obras habrían resultado impensables para los redactores del Convenio de Berna en 1886, pero actualmente son reconocidas por el medio artístico.

El reconocimiento de los nuevos medios como obra de arte no es debatido actualmente por la crítica artística. Sí lo fue en cambio en el caso Haunch of Venison Partners Limited vs. Her Majesty’s Commissioners of Revenue and Custom (2008) ante el VAT and Duties Tribunal London Tribunal Centre. En él, la empresa Haunch of Venison debió demostrarle al juez que las instalaciones de video y luces de los artistas Bill Viola y Dan Flavin, respectivamente, constituían obras de arte. Con ello buscaba reducir la tarifa de importación que se le cobraba sobre la base de proyectores y luces comunes. No obstante, la dificultad a la que se enfrentaba radicó en la ausencia de obras de nuevos medios en la lista de obras de arte.

La estrategia de Haunch of Venison en la demanda se basó en convencer al tribunal de que los equipos que hacían parte de cada obra debían considerarse equivalentes a los materiales de una escultura, estando estas incluidas en la clasificación de mercancías con menor tarifa. El tribunal les dio la razón “sosteniendo que el significado de ‘escultura’ había sido significativamente ampliado y desarrollado por los artistas durante la era del arte moderno, de modo que incluyan los materiales en cuestión”³³. Así las cosas, la interpretación judicial permitió ampliar la lista de expresiones artísticas mediante la asimilación de estas a categorías preexistentes³⁴.

1.1.3. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA DEFINICIÓN DE OBRA DE ARTE

Las legislaciones con listas abiertas sólo permiten que se amplíe el número de obras reconocidas como artísticas cuando los formatos no se encuentren expresamente excluidos. En el caso andino, la Decisión 351 deja expresamente por fuera a las fotografías, las obras arquitectónicas y las audiovisuales. Pero es común que artistas reconocidos por su trayectoria plástica acudan a distintos formatos para expresarse. Como consecuencia, la exclusión expresa de categorías artísticas puede afectar el régimen jurídico aplicable a sus creaciones.

Andy Warhol fue uno de esos artistas conocidos por experimentar con formatos distintos en su obra. “El eterno retorno de Warhol a procedimientos y técnicas obsoletas o pintorescas dio origen a otro híbrido particularmente preocupante que contrarrestó las convenciones de género de la producción de imágenes: la fotografía cosida”³⁵. Con ellas, el artista utilizaba fotografías “idénticas dispuestas en forma de cuadrícula, cosidas mediante una máquina de coser”³⁶. Se trata así de obras intervenidas por el artista de modo que constituyen piezas únicas, sin perder su carácter fotográfico. Pero frente a una regulación como la andina no pueden ser consideradas obras de arte.

Aun así, el criterio de listas de obras de arte resulta más coherente con el arte contemporáneo que la definición basada en la cualidad estética. Sin embargo, sus ventajas dependen de si se trata de listas cerradas o abiertas. Las listas cerradas, como la estadounidense, impiden el reconocimiento de nuevos formatos de obras dentro de la definición legal. En cambio, las listas abiertas, como las contempladas por las legislaciones andina y europea, permiten una interpretación incluyente de los nuevos formatos en las categorías tradicionales, con excepción de las categorías expresamente excluidas de la lista.

1.2. OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR

El derecho de autor “recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer”³⁷. En este sentido, su objeto de protección es la obra y se encuentra definida por el artículo 3.º de la Decisión 351 como “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

La definición de obra establecida por la Decisión 351 es coherente con la internacionalmente aceptada en el Glosario OMPI de derecho de autor y derechos conexos³⁸. Este señala que la obra es una creación humana original, la cual ha sido fijada en un medio o forma que permite su reproducción. Ello implica que está conformada por tres elementos esenciales: la originalidad, la creación intelectual o humana, y su fijación. Por otro lado, la protección que confiere el derecho de autor a la obra no depende de su mérito o calidad, y tampoco se exige que cumpla algún requisito formal.

1.2.1. ORIGINALIDAD

La originalidad es lo que convierte a objetos o materiales comunes en una expresión del intelecto. Así pues, constituye el fundamento de la protección porque, sin ella, la obra no estaría amparada. Esta se caracteriza por contar con un ingrediente subjetivo derivado del autor. Al mismo tiempo, debe ser vista desde una perspectiva objetiva en cuanto a la relación de la obra con las demás. Este doble análisis acerca de la originalidad resulta determinante para establecer si la existencia de elementos comunes en dos obras implica que una sea copia o transformación de la otra. La discusión es además enriquecida por la jurisprudencia internacional, la cual ha elaborado toda una doctrina a su alrededor. De ahí que el carácter determinante de este elemento exija un análisis más profundo que los otros requisitos.

1.2.1.1. LA ORIGINALIDAD SUBJETIVA

La originalidad debe ser vista como una característica adicional al objeto común o los materiales empleados, que una vez se integran conforman una obra. Esto se refiere al modo específico en que un autor altera intencionalmente la realidad de un objeto. En razón de ello, la originalidad puede ser percibida en la obra como aquello “que el autor pone de sí al combinar notas, colores, palabras volúmenes o imágenes que, en conjunto, llevan su sello”³⁹. Algunos autores se refieren a este criterio como la “teoría subjetiva” y la definen como el reflejo de la personalidad del autor en la obra.

No obstante lo anterior, el concepto de originalidad subjetiva como reflejo de la personalidad del autor ha sido criticado debido a que esta no siempre es adecuadamente representada en la obra misma⁴⁰. En razón de ello, el profesor Ernesto Rengifo García recoge la teoría planteada por la Suprema Corte francesa al señalar que “un mínimo umbral de creatividad debe ser logrado antes de que al trabajo se le conceda protección [...] el trabajo debe reflejar un esfuerzo intelectual”⁴¹. Así, se mantiene un criterio subjetivo por cuanto la originalidad se basa en el aporte que hace el autor a los materiales de acuerdo con su conocimiento, experiencia y criterio, para crear algo nuevo, mas no implica necesariamente que la obra refleje siempre su personalidad.

La importancia del criterio subjetivo de originalidad se ve reflejada en aquellas obras cuyas características individualmente consideradas no se diferencian sustancialmente de otras. Es el caso de las obras creadas a partir de elementos del dominio público que en principio carecen de características suficientes para ser individualizadas. Entre estos, se incluyen las formas geométricas genéricas y los simples colores.

Dado que los elementos de dominio público no pueden ser apropiados en forma exclusiva, cualquier autor puede utilizarlos en su obra sin infringir derechos de autor. De ahí que analizar su originalidad dependa exclusivamente del criterio subjetivo. Debe observarse entonces la forma en que el autor expresa su conocimiento, experiencia y criterio para que estos elementos generen un resultado determinado reflejado en la obra. Tal es el caso de la obra plástica monocromática titulada Rojo chino 33 x 33 de 1990, de la artista Marcia Hafif. La artista describe la originalidad de la obra de la siguiente manera:

Primero el cuadro funciona por sí mismo. Es de color rojo. Es cuadrado y no muy grande. Está situado convenientemente al nivel de los ojos en una pared con suficiente espacio libre a su alrededor para poder llegar a ser una figura en el fondo de la pared. Tiene un título: el nombre del color comercial con el que fue pintado. Mirándolo, uno reacciona a ella como a cualquier otra cosa en el mundo. Uno lo ve y responde en silencio a su tamaño y su forma, a la superficie color rojo brillante y a los bordes de madera contrachapada sin pintar, a la distancia entre este y la pared⁴².

Se observan así las decisiones tomadas por Marcia Hafif para la elaboración de su pintura, haciendo que elementos cotidianos se transformen en una obra amparada por el derecho de autor. Este es el aporte intelectual que le confiere originalidad a la obra.

No obstante lo anterior, la protección conferida a la obra de Hafif sólo recae sobre el cuadro mismo, por cuanto es esta obra la que adquiere el carácter individual. Esto resulta diferente de obras como El hijo del hombre de 1964, del artista René Magritte. En esta, si se aísla al hombre de abrigo negro con corbata roja, sombrero de chapa y manzana sobre su rostro del resto de la imagen, es claro que su reproducción o transformación por parte de terceros estaría restringida a una previa autorización de uso. Así, la obra de Magritte se caracteriza por elementos originales en sí mismos, pues pueden ser individualizados por su cuenta y los protege el derecho de autor.

1.2.1.2. LA ORIGINALIDAD OBJETIVA

En contraste, la originalidad objetiva se encuentra descrita por el Glosario OMPI⁴³⁴⁴Ready-mades⁴⁵

ADPIC	Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
CAN	Comunidad Andina
CITES	Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre
DNDA	Dirección Nacional de Derecho de Autor
ET	Estatuto Tributario
FIMLA	Ley sobre la Lealtad en la Concesión de Licencias sobre Obras Musicales (por sus siglas en inglés)
INDECOPI	Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
OMC	Organización Mundial del Comercio
OMPI	Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
OSD	Órgano de Solución de Diferencias
PETA	People for the Ethical Treatment of Animals
TJCA	Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
TJUE	Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TODA	Tratado OMPI de Derecho de Autor
TOIEF	Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas
VARA	Visual Arts Rights Act o Ley de Derechos de las Artes Visuales