reading

En este libro se presentan once capítulos con estudios y reflexiones sustanciales acerca de los aspectos más contemporáneos de los derechos humanos que atañen al funcionamiento y la evolución del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Así, esta obra de carácter colectivo presenta una serie de estudios relacionados con la responsabilidad internacional del Estado cuyas temáticas, aunque abarcan tópicos que podrían parecer clásicos, se sumergen en los debates más recientes que atañen al hemisferio americano, tales como la compatibilidad entre la lucha contra la impunidad y los marcos de justicia transicional, el alcance del derecho a la verdad y el acceso a la información, la aplicación extraterritorial de la Convención Americana de Derechos Humanos e incluso la posibilidad de aplicar la doctrina de la responsabilidad agravada en el derecho interno. Así mismo, el texto aborda, desde una mirada reflexiva y crítica, temas relacionados con el deber de investigar, la discriminación basada en la orientación sexual e incluso un marco comparativo sobre la evolución de este sistema de protección en relación con su par europeo.

Palabras clave: Responsabilidad del Estado, Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, obligaciones internacionales, justicia transicional.

This book consists of eleven chapters that offer substantial studies and reflections on the most contemporary aspects of human rights concerning the functioning and evolution of the Inter-American System for the Protection of Human Rights. Thus, this collective work presents a series of studies related to the international responsibility of the State with themes that, although covering topics that might seem classic, are immersed in the most recent debates regarding the American hemisphere, such as compatibility between the struggle against impunity and transitional justice frameworks, the scope of the right to truth and access to information, the extraterritorial application of the American Convention on Human Rights, and even the possibility of applying the system of aggravated responsibility in domestic law. Likewise, from a reflexive and critical perspective, the book addresses issues related to the duty to investigate, discrimination based on sexual orientation, and even a comparative framework on the evolution of this protection system in relation to its European counterpart.

Keywords: State Responsibility, Inter-American System for the Protection of Human Rights, American Convention on Human Rights, Inter-American Court of Human Rights, international obligations, transitional justice.

Reflexiones sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos / Carlos Mauricio López-Cárdenas, editor académico. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2020.

xix, 376 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos 2. Derecho internacional 3. Derechos civiles 4. Derechos humanos I. López-Cárdenas, Carlos Mauricio II. Universidad del Rosario III. Título

341.481 SCDD 20

Catalogación en la fuente - Universidad del Rosario. CRAI

SANN	Octubre 24 de 2019

Los conceptos y opiniones de esta obra son responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas, visitar: editorial.urosario.edu.co

Carlos Mauricio López-Cárdenas: doctor en Derecho y magíster en Derecho Internacional de la Universidad Complutense de Madrid. Abogado y magíster en Derecho Administrativo y de la Universidad del Rosario (Colombia).

Tania Bonilla Matiz: abogada de la Universidad del Rosario. Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Externado de Colombia. Master of Advanced Studies (MAS) in Transitional Justice, Human Rights and the Rule of Law awarded by the University of Geneva and the Graduate Institute of International and Development Studies.

Walter Arévalo-Ramírez: máster en Derecho de Stetson University College of Law; especialista en Derecho Constitucional, abogado y politólogo-internacionalista (cum laude) de la Universidad del Rosario; diploma en Espacios Marítimos.

Ingrid Rodríguez-Valenzuela: abogada de la Universidad del Rosario y magíster en Estudios Interdisciplinarios sobre Desarrollo de la Universidad de los Andes.

Luz Ángela Patiño Palacios: abogada de la Universidad del Rosario con maestría en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Essex (Inglaterra). Especialista en Derechos de los Niños de la Universidad Sergio Arboleda y Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario. Cuenta con una doble titulación en Derecho Internacional de la Universidad de París II (Francia).

Gabriela Luna Ramírez: abogada de la Universidad del Rosario. Fue miembro del Grupo de Acciones Públicas y participó en el curso Derechos Humanos en el Terreno, Europa 2016.

Natalia Pérez Amaya: abogada de la Universidad del Rosario y candidata a magíster en Medio Ambiente y Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia.

Juan Sebastián Quintero Mendoza: abogado y magíster en Derecho Administrativo (magna cum laude) de la Universidad del Rosario.

Juan Manuel Morales Caicedo: politólogo y abogado de la Universidad del Rosario con experiencia docente en Derecho Internacional Público.

Paula Viviana Fierro Barreto: abogada con profundización en Derecho Internacional de la Universidad del Rosario y especialista en Derechos Humanos y DIH de la Universidad Externado de Colombia.

Rocío Liliana Quintero Martínez: abogada de la Universidad del Rosario con especialización en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Maestría en Análisis y Prevención del Crimen de la Universidad Miguel Hernández de Elche (España) y LLM in Human Rights and Criminal Justice de la Queen’s University Belfast (Reino Unido).

Claudio Renato A. Sotelo Torres: abogado de la Universidad de San Martín de Porres y máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Con estudios en el William J. Perry Center for Hemispheric Defense Studies, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, el Netherlands Institute of Human Rights y la American University - Washington College of Law.

Jesús Víctor Alfredo Contreras Ugarte: licenciado en Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derechos Fundamentales; máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos; especialista en Educación para la Ciudadanía y los Derechos Humanos, doctor sobresaliente cum laude en Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid; especialista con matrícula de honor en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

Gabriel Figueroa Bastidas: abogado de la Universidad del Cauca; magíster en Derecho Público de la Universidad del Rosario (tesis laureada); especialista en Contratación Estatal de la Universidad del Rosario y en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia. Tiene, además, estudios de posgrado en Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Activismo y Litigio en Derechos Humanos de la American University - Washington College of Law y estudios de posgrado en Arbitramento Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Contenido

Capítulo 1. Responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, obligaciones internacionales emanadas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y procesos de justicia transicional: entre el cumplimiento y la colisión

1.1. Introducción al debate: el interés renaciente en Naciones Unidas y en la literatura especializada sobre la relación entre justicia transicional y responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos

1.2. Elementos y principios del régimen de responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos

1.3. Obligaciones internacionales de carácter general emanadas de los sistemas regionales de derechos humanos susceptibles de generar responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos

1.4. Responsabilidad internacional y los procesos de justicia transicional: relaciones, adecuaciones y colisiones entre las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y su relación con las medidas diseñadas por los Estados en los procesos de transición

1.5. La Jurisdicción Especial para la Paz y el deber general de garantía de los derechos humanos como obligación internacional y elemento objetivo de la responsabilidad internacional de los Estados: observaciones para el caso colombiano

Capítulo 2. El deber de investigar en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: las tensiones entrelos derechos de las víctimas y las garantías del debido proceso del acusado

2.2. Parámetros del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos relativos al deber de investigar

2.3. Retos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos frente al deber de investigar

Capítulo 3. Reflexiones sobre la justicia transicional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

3.1. Contribuciones y desafíos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el abordaje de la justicia transicional

Capítulo 4. Una aproximación al derecho a la verdad como un derecho autónomo en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

4.3. Análisis de la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la verdad

Capítulo 5. Los retos de la Corte IDH respecto a la adopción de los elementos de reparación de la desaparición forzada de personas por parte de los países

5.2. Supervisión y ejecución de las medidas de reparación por parte de la Comisión y la CIDH

5.3. Estudio comparativo de leyes y cumplimiento de las medidas de reparación que hacen referencia a la desaparición forzada en América Latina

5.4. Retos puntuales de la Corte IDH en el cumplimiento de las medidas de reparación ordenadas

Capítulo 6. La jurisdicción funcional: una aproximación a la aplicación extraterritorial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

6.1. Aplicación extraterritorial de los tratados de derechos humanos: ¿qué tipo de jurisdicción?

Capítulo 7. Derecho de acceso a la información: desclasificación de archivos de graves violaciones de derechos humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

7.3. Información reservada e información que protege la privacidad de particulares

7.5. Obligaciones de los Estados para garantizar el DAIP en casos de graves violaciones de derechos humanos

7.6. La desclasificación y apertura de archivos como garantía del DAIP de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos

Capítulo 8. Parejas del mismo sexo y familia: protección contra la discriminación basada en la orientación sexual en el marco del derecho internacional de los derechos humanos

8.1. Protección a la comunidad LGTB en el derecho internacional de los derechos humanos y la orientación sexual como categoría sospechosa para otorgar tratamientos jurídicos distintos a parejas del mismo sexo

8.2. Derechos de las personas LGTB más allá de los individuos: protección a la familia

Capítulo 9. Empresas y derechos humanos en América Latina: algunas reflexiones críticas

9.5. Consideraciones sobre el impacto de las industrias extractivas en territorios indígenas y sus proximidades

Capítulo 10. El Sistema Interamericano y el Sistema Europeo de Derechos Humanos: el contraste de su desarrollo evolutivo

Capítulo 11. La aplicación del criterio de la responsabilidad agravada por el Consejo de Estado

11.1. La responsabilidad internacional agravada de los Estados por violaciones graves a normas ius cogens

11.3. Contenido y alcance de la responsabilidad agravada en la jurisprudencia del Consejo de Estado

Presentación

Cuando el presidente de los Estados Unidos de América, William Howard Taft, plantó el histórico Árbol de la Paz, un híbrido entre higo y caucho, durante la ceremonia de inauguración del edificio principal de la antigua Unión Internacional de Repúblicas Americanas en 1910, nunca imaginó que allí también estaría sembrando la semilla que daría nacimiento al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Aunque faltarían varios años para que el andamiaje normativo e institucional de protección de derechos humanos en el continente americano brotara del seno de dicha organización con la adopción de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948¹ y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del 22 de noviembre de 1969², no cabe duda de que fue gracias al proyecto mancomunado de hacer confluir a todos los Estados independientes de las Américas en un único foro gubernamental lo que permitió germinar la necesidad de pensar un sistema que garantizara los derechos de todos los ciudadanos del hemisferio.

Así, los Estados americanos han adoptado, en el seno de la Organización de los Estados Americanos, fundada en el marco de la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá D. C., Colombia³, una serie de instrumentos interamericanos que constituyen la base del sistema regional de protección de derechos humanos. Este sistema (que sigue robusteciéndose como las ramas de un grandioso árbol) establece las obligaciones internacionales de los Estados, así como los mecanismos y procedimientos a través de los cuales se verifica la infracción de alguna norma convencional.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948, primer instrumento internacional de derechos humanos de carácter general, aunque regional⁴, que podemos asociar con las raíces, constituye el punto estructural de construcción del sistema de responsabilidad internacional por violación de los derechos humanos no solo por contener un amplio catálogo de los derechos y los deberes que tiene toda persona, sino porque a pesar de no haber sido adoptada como tratado constituye una fuente de obligaciones internacionales para todos los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA)⁵.

Por su parte, la Convención Americana, a modo de tronco, es el instrumento a través del cual se articula todo el sistema de protección; para ello establece la obligación de los Estados de respetar los derechos y libertades en ella reconocidos, así como el deber de adoptar disposiciones de derecho interno que hagan efectivo el goce de los derechos señalados en la misma. Establece que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, elementos vitales como el agua y la luz, son los órganos competentes “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados parte de la convención”⁶.

Bajo este planteamiento, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos puede considerarse como un conjunto de instituciones y normas que tienen como propósito la promoción y la protección de los derechos humanos en el continente americano.

Aunque no son pocos los desafíos que tuvo que enfrentar este sistema, aun en la Guerra Fría y en época de las dictaduras del Cono Sur americano, la protección de los derechos humanos en nuestro hemisferio continuó fortaleciéndose y estableciendo nuevas formas para regular, por parte de la comunidad internacional, las acciones u omisiones de los órganos estatales respecto de la protección de los derechos inalienables de sus miembros.

Poco a poco, con el transcurrir de los años, cada rama de este sistema fue complejizándose, de manera que los derechos humanos fueron convirtiéndose en una especie de lex specialis y un bien jurídico a salvaguardar dentro del espectro de actuación de todos los Estados. Así, por más que parezca que los instrumentos y el alto grado de especialización normativo es suficiente, el Sistema Interamericano ha continuado su avanzada para generar un marco más robusto y enfrentar las técnicas más sutiles, subrepticias y violatorias que los Estados y otros sujetos emplean para socavar los derechos y libertades más intrínsecas del ser humano.

Sin embargo, todo ello no hubiera sido posible sin la labor desinteresada y altruista de cientos de abogados, jueces y académicos que con sus estudios, investigaciones y escritos han reinterpretado la labor de cada uno de los órganos de este sistema, dándole un nuevo sentido y alcance. Gracias a ellos, jardineros incansables de los derechos humanos, las reglas tradicionales de interpretación de los tratados de derecho internacional público han tenido que ajustarse a nuevos criterios hermenéuticos con el único propósito de lograr una interpretación más extensiva y amplia cuando se trata de reconocer los derechos que nos pertenecen a todos.

Es en este marco normativo e institucional en donde se enmarca la obra que tengo el gusto de coordinar y presentar: las reflexiones colectivas de un puñado de abogados que, como antaño, intentan generar nuevas reflexiones, mover las barreras del conocimiento y lograr que el Sistema Interamericano siga siendo fértil y continúe creciendo hacia una dirección que permita una mayor efectividad de los derechos.

Así, el libro que usted tiene en sus manos presenta una serie de estudios y reflexiones sobre temáticas puntuales relacionadas con los aspectos más contemporáneos de los derechos humanos en el hemisferio. En el primer capítulo, Tania Bonilla Matiz y Walter Arévalo-Ramírez analizan el proceso de justicia transicional colombiano a partir de las obligaciones internacionales establecidas por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, teniendo como marco teórico el sistema general de responsabilidad internacional por el hecho ilícito internacional. En el capítulo se realiza un recuento rápido de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y las compara con los compromisos alcanzados por el Gobierno colombiano con las otrora Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia–Ejército del Pueblo (FARC-EP) en el Acuerdo de Paz, para concluir que la concesión de beneficios jurídicos, v. gr. amnistías, no vulnera los derechos de las víctimas.

En el segundo capítulo, Ingrid Rodríguez-Valenzuela realiza una reflexión profunda y crítica relacionada con la defensa de los derechos humanos de las víctimas, las obligaciones internacionales del Estado de investigar y sancionar a los responsables de estos crímenes y los derechos de los investigados y acusados a las garantías de un debido proceso. El texto sostiene que las Corte Interamericana de Derechos Humanos debería de justificar (mediante un juicio de ponderación) las razones que la llevan a darle prevalencia a los derechos de las víctimas sobre los de los victimarios, con el objetivo de que la jurisprudencia interamericana no asuma una visión punitivista.

En el tercer capítulo, Luz Ángela Patiño Palacios realiza una serie de reflexiones sobre la forma como el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos ha abordado la temática de la justicia transicional, para lo cual aborda un estudio casuístico que pone en evidencia no solo la constante tensión entre la justicia retributiva y la restaurativa, sino que señala los cambios sociales que ha logrado la jurisprudencia del tribunal interamericano en la superación de etapas sistemáticas y prolongadas de violencia, v. gr. dictaduras o conflicto armado.

En el cuarto capítulo, Gabriela Luna Ramírez, Natalia Pérez Amaya y Carlos Mauricio López-Cárdenas exploran el concepto del derecho a la verdad y los instrumentos internacionales en los que se encuentra contenido, así como la relación que tiene con otros derechos, con el objetivo de concluir que en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos el derecho a la verdad debería ser considerado como un derecho autónomo.

En el quinto capítulo, Juan Sebastián Quintero Mendoza realiza un análisis de las sentencias proferidas por el tribunal interamericano en situaciones de desaparición forzada de personas, con el ánimo de establecer el grado de cumplimiento de las medidas de reparación por parte de los Estados americanos. El texto evalúa la información recaudada desde sus aspectos formales y materiales, para proponer una serie de retos que deberían ser afrontados para mejorar el grado de cumplimiento de las decisiones de este tribunal.

En el sexto capítulo, Juan Manuel Morales Caicedo realiza un acercamiento a la aplicación de la llamada jurisdicción funcional para determinar el alcance y la funcionalidad de la cláusula de jurisdicción establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, interpretada en conjunción con el Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino en la Región del Gran Caribe de 1983, con el propósito de determinar el alcance de las obligaciones estatales por afectaciones o posibles afectaciones a los derechos humanos acaecidas en el área de protección ambiental de la región del Gran Caribe.

En el séptimo capítulo, Paula Viviana Fierro Barreto nos presenta el marco jurídico que permite que los documentos y archivos relacionados con violaciones a los derechos humanos sean desclasificados para garantizar no solo el derecho de acceso a la información pública, sino también los derechos de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos en el marco del Sistema Interamericano.

En el octavo capítulo, Rocío Liliana Quintero Martínez propone como tópico de estudio el análisis del derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación al presentar un marco teórico relacionado con la protección de la orientación sexual, especialmente para parejas del mismo sexo.

En el noveno capítulo, Claudio Renato A. Sotelo Torres realiza una reflexión profunda sobre uno de los tópicos de mayor discusión y evolución en el hemisferio americano: la relación entre las empresas y los derechos humanos. El autor expone una serie de razones que respaldan la existencia de la responsabilidad empresarial en conjunción con el constitucionalismo de la democracia y de los derechos humanos, plantea los principales problemas o retos que le restan eficacia a los derechos humanos en la actividad empresarial y realiza una aproximación teórica a la transformación de la idea de derecho en el contexto de la globalización económica.

En el décimo capítulo, Jesús Víctor Alfredo Contreras Ugarte efectúa una comparación descriptiva entre el Sistema Europeo y el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, con el objetivo de demostrar que, aunque independientes, los subsistemas de protección de derechos humanos cuentan con puntos comunes que permiten un diálogo judicial.

Por último, en el décimo primer capítulo, Gabriel Figueroa Bastidas evidencia la forma como el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos ha impactado el derecho administrativo colombiano, al hacer referencia a la responsabilidad agravada del Estado por violación a los derechos humanos en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas, como se puede ver, la presente obra no solo propone temáticas novedosas y actuales, sino que pretende involucrarse en aquellos aspectos que todavía siguen causando grandes enfrentamientos y, en ocasiones, posiciones disimiles y contradictorias. No obstante, aquellos que creemos en los derechos humanos y la lucha por el derecho solo podemos ver con satisfacción estos textos que enriquecen la literatura latinoamericana y ayudan a repensar el alcance del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en los años subsiguientes. Esta es la única forma de fortalecer y robustecer el árbol del cual todos hacemos parte.

A todos los autores solo puedo agradecerles por confiar en este proyecto, ya que es gracias a sus aportes que los derechos humanos y, en específico, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos sigue evolucionando y transformado nuestra visión del mundo y sociedad.

Bibliografía

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe nº 18/12, Petición 161-06, Admisibilidad, “Adolescentes condenados a cadena perpetua sin libertad condicional” vs. Estados Unidos, 20 de marzo de 2012.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), 22 de noviembre de 1969.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión consultiva OC-10/89 (14 de julio de 1989). Serie A, nº 10.

Rojas Báez, Julio José. “El establecimiento de la responsabilidad internacional del Estado por violación a normas contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. American University International Law Review 25, nº 1 (2010): 7-35.

¹ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, el 2 de mayo de 1948.

² Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.

⁴ Julio José Rojas Báez, “El establecimiento de la responsabilidad internacional del Estado por violación a normas contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. American University International Law Review 25, n° 1 (2010): 17.

⁵ Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión consultiva OC-10/89 (14 de julio de 1989). Serie A, n° 10, párr. 35-46. Comisión IDH. Informe n° 18/12, Petición 161-06, Admisibilidad, “Adolescentes condenados a cadena perpetua sin libertad condicional” vs. Estados Unidos. 20 de marzo de 2012, párr. 39-41.

Capítulo 1

Responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, obligaciones internacionales emanadas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y procesos de justicia transicional: entre el cumplimiento y la colisión Desarrollos jurisprudenciales y observaciones sobre el caso colombiano

1.1.1. ¿Privilegia la justicia transicional la búsqueda de la responsabilidad penal individual y olvida la responsabilidad del Estado?

La relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y la justicia transicional con el régimen “clásico” de responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos ha sido un tema de creciente interés tanto para la literatura especializada como para el trabajo de las Naciones Unidas en los últimos dos años.

La urgencia por profundizar en las implicaciones de esta relación, dividida entre la adecuación de los modelos de justicia transicional a estándares internacionales de derechos humanos y derecho penal internacional, y las posibles colisiones entre las medidas nacionales adoptadas por los distintos procesos de paz recientes frente a obligaciones de derecho internacional en cabeza del Estado, emanadas de los sistemas regionales de derechos humanos y su actividad jurisprudencial¹, se puede evidenciar de manera casi anecdótica en por lo menos tres escenarios recientes:

El primero de ellos es el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas Pablo de Greiff, de septiembre de 2015, sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición², quien presentó un proyecto de resolución en el cual constituía un framework de medidas de reforma estatal para prevenir la repetición de los crímenes atroces en sociedades involucradas en procesos de transición. Entre las medidas, se incluía solicitar a los Estados cambios constitucionales para ampliar las cartas de derechos y la tutela judicial efectiva, la firma y ratificación de tratados internacionales en materia de derechos humanos y la expansión de la capacidad jurídica de las autoridades jurisdiccionales de los Estados para el juzgamiento de crímenes perpetrados por agentes del Estado, entre otras.

Lo interesante de las medidas propuestas por el Relator para fortalecer los esquemas de justicia transicional es que, a diferencia de la preocupación habitual y usualmente politizada sobre el juzgamiento de individuos y el cumplimiento de las penas privativas de la libertad, las medidas propuestas reconocían que existe una gran cantidad de obligaciones internacionales, usualmente emanadas de los sistemas regionales y más allá de los asuntos penales internacionales que, a diferencia de los crímenes internacionales, no son prohibiciones a los individuos, sino obligaciones de los Estados que deben ser reflejadas de manera efectiva en los modelos de justicia transicional y que distan del problema práctico del juzgamiento y la sanción de los perpetradores dentro del conflicto e incluyen, por ejemplo, las obligaciones de no repetición, las obligaciones convencionales internacionales en materia de garantía y promoción de derechos humanos y otras obligaciones que están en titularidad del Estado y que, en muchas ocasiones, son dejadas en segundo plano por el debate “penal, de víctimas y victimarios individuales” dentro de la justicia transicional:

Los tribunales regionales de derechos humanos y los órganos de tratados de derechos humanos han dictado, cada vez más a menudo, órdenes relativas a las garantías de no repetición. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado ampliamente sus atribuciones correctivas y ordenó medidas de reparación destinadas no solo a las víctimas, sino también a las comunidades y a la sociedad en general. Entre los notables progresos realizados por la Corte cabe destacar la práctica de exigir a los Estados que adopten medidas para preservar la memoria de la víctima o difundir las partes pertinentes de sus sentencias con fines educativos. Respecto de la reforma legislativa, la Corte dictaminó que las leyes que ponen a los civiles bajo la jurisdicción de los tribunales militares vulneran la Convención Americana sobre Derechos Humanos; por consiguiente, ordenó al Estado que modificara la legislación. Las órdenes de esta índole no son infrecuentes en las decisiones de la Corte. Como se disponía en la histórica decisión de la Corte relativa al caso Velásquez Rodríguez, los Estados están obligados a “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”³.

Al Relator Especial, en su informe, le parecía especialmente importante destacar cómo el enfoque penal-individual dado recientemente a los debates sobre los procesos de transición hacía olvidar los problemas institucionales⁴, socioestructurales, de desarrollo y de diseño de Estado⁵ que anteceden a los conflictos, y que aunque no necesariamente vician el proceso transicional (pues este puede estar adecuado a los estándares en materia penal internacional, que se han constituido como el principal control de licitud a los modelos transicionales⁶), puede redundar en futuros incumplimientos de obligaciones en cabeza del Estado y su responsabilidad internacional.

28. Cabe plantear tres consideraciones de orden general. En primer lugar, los programas de justicia de transición no han tenido en cuenta suficientemente las diferencias significativas entre los contextos posteriores a un régimen autoritario, en los que el modelo de justicia de transición cobró forma en un principio, y las situaciones de conflicto (o posteriores a un conflicto) y de fragilidad en que se aplica ahora en la mayoría de los casos. Dos importantes diferencias se refieren a los grados de institucionalización (del Estado) y los tipos de violaciones, abusos y perjuicios que requieren una reparación.

29. Estas diferencias se manifiestan de la siguiente manera: los juicios penales, las comisiones de la verdad y los programas de reparación se basan en determinadas condiciones institucionales previas que no se cumplen en todas las circunstancias. Además, esas medidas son instrumentos eficaces para reparar algunos tipos de violaciones y no otros. La transferencia del modelo del contexto posterior a un régimen autoritario al entorno posterior a un conflicto sin que prácticamente se haya realizado ningún análisis funcional⁷.

Este framework de reformas estatales para fortalecer el cumplimiento del Estado de sus obligaciones de derecho internacional en los contextos de transición refleja de manera clara la creciente preocupación por la proliferación de modelos de justicia transicional que, a pesar de ser sofisticados en su relación y cumplimiento del derecho penal internacional, parecieran olvidar el rol directo del Estado como otro posible perpetrador y responsable en tanto sujeto del derecho internacional; al privilegiar un enfoque de actores individuales, las reformas propuestas por Naciones Unidas quieren fortalecer al Estado para evitar su responsabilidad internacional:

105. El Relator Especial también insta a los Estados a que adopten una política de no repetición, que debe incluir la ratificación de los tratados pertinentes, evitando o retirando las reservas que puedan frustrar el fin del tratado. La ratificación debe ir seguida de una estrategia para incorporar las disposiciones de manera efectiva en la legislación interna y aplicarlas. Los Estados deben considerar la posibilidad de dar prioridad a la ratificación de los tratados que se refieren específicamente a violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario, como la tortura, la violencia sexual y de género, las ejecuciones extrajudiciales, las detenciones arbitrarias, las desapariciones forzadas, la discriminación institucionalizada, el desplazamiento forzoso y el exilio y los delitos que constituyen crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. El Relator Especial insta a todos los Estados a que ratifiquen la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

106. Los Estados deben promover reformas para velar por la plena conformidad de la legislación en materia de emergencia, seguridad o lucha contra el terrorismo con las normas internacionales de derechos humanos. Las reformas deben incluir una referencia explícita a los derechos no derogables y contener los elementos de los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La legislación debe ajustarse a las normas internacionales, en particular al principio de legalidad, las debidas garantías procesales y el derecho a un juicio imparcial. Además, la tipificación como delito de la actividad terrorista debe formularse en términos explícitos y precisos que permitan que las personas regulen su conducta, y las definiciones de los delitos de terrorismo deben limitarse exclusivamente a actividades que entrañen el uso de violencia grave o mortal contra civiles o estén directamente relacionadas con ese uso. […]

110. Los Estados deben examinar la posibilidad de aprobar, en contextos de transición, enmiendas o reformas constitucionales para establecer un catálogo de derechos y estructuras de gobernanza como fundamento del “nuevo” Estado. Ello es posible mediante un proceso de redacción de la Constitución gradual, provisional o plenamente efectivo. La consagración de los principios de la separación de poderes, la independencia del poder judicial, la función no partidista de las fuerzas de seguridad y la adopción de una carta de derechos son indicativos de un nuevo comienzo. Se debe prestar especial atención a la supervisión, la rendición de cuentas y la creación de mecanismos sólidos de protección de los derechos humanos, entre otras cosas, mediante el establecimiento de un Tribunal o una Sala Constitucional que cuente con un procedimiento de denuncias individuales⁸.

En segundo lugar, la literatura especializada, en los años recientes, ha sido prolífica en abordar la relación entre justicia transicional y responsabilidad internacional y presentarla como un posible problema estructural del diseño reciente de los modelos tradicionales.

Como ejemplo paradigmático, el artículo de 2016 de la profesora Fletcher en el Fordham International Law Journal⁹ se pregunta si la justicia transicional, a pesar de todas sus contribuciones en materia de reparación de víctimas, responsabilidad penal individual, verdad y reconciliación, no se ha convertido de pronto en un obstáculo para establecer niveles más altos de responsabilidad internacional que se prediquen sobre el sujeto de derecho internacional llamado Estado, al justamente preferir las vías penales y transicionales de “accountability” individual y no la construcción de mecanismos que reconozcan la existencia de obligaciones internacionales en cabeza de este sujeto abstracto llamado Estado y no solo en cabeza de los perpetradores individuales y que busquen, desde el mismo ámbito nacional, declarar la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.

A lo largo del artículo, la profesora no solamente explica cómo en el régimen histórico de responsabilidad internacional se obviaron normas que directamente vincularan la responsabilidad internacional del Estado por la comisión de los más atroces crímenes en contextos de conflicto (la idea de crímenes internacionales Estatales, abandonada por la Comisión de Derecho Internacional en la redacción del Proyecto de Artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado¹⁰ al abandonar el antiguo artículo 19 sobre un conjunto taxativo de crímenes estatales¹¹) para preferir un modelo más voluntarista (los Estados responden de manera objetiva al incumplimiento de obligaciones libremente adquiridas), sino que también desarrolla una tesis sobre cómo los modelos actuales de justicia transicional, en su afán por cumplir estándares de derecho penal nacional e internacional, terminan generando un ambiente favorable para que la narrativa histórica del conflicto se cuente y juzgue entre victimarios individuales y víctimas individuales o colectivas, pero se deje de lado la responsabilidad del ente abstracto estatal a nivel internacional, permitiéndole así quedar por fuera no solamente de las narrativas penales, sino de los ejercicios de reconciliación que se han diseñado a la medida de la relación entre individuos en el conflicto, pero que no terminan de reflejar la responsabilidad internacional del Estado:

Si los crímenes internacionales son actos tan atroces que su impunidad no puede ser tolerada legalmente, ¿por qué no castigamos a los Estados que los cometen? El ascenso del derecho penal internacional se celebra como un logro del estado de derecho internacional, pero su avance en realidad puede ser a expensas de no responsabilizar a los Estados por su papel en la violencia masiva. La justicia transicional se ha convertido en el marco normativo dominante de cómo responde la comunidad internacional a la violencia masiva. El liberalismo influye fuertemente en la justicia transicional, que ha producido la responsabilidad criminal individual como la forma deseada de responsabilidad legal por las atrocidades más graves. La justicia transicional rechaza castigar a los Estados por atrocidades, al verlo como algo poco libertario (castigo colectivo) e ilegítimo (falta de una ley positiva). De hecho, la teorización de la justicia transicional ignora en gran medida la responsabilidad legal de los Estados. Sin responsabilidad legal internacional, los Estados disfrutan de impunidad moral y legal por sus crímenes. Los Estados escapan a sus obligaciones legales de reparar el daño que causan y evitan instituir reformas que aseguren una más sólida justicia y paz¹². [Traducción propia]

Fletcher incluso afirma que los distintos modelos de justicia transicional han creado una diferenciación artificial entre responsabilidad internacional del Estado y responsabilidad internacional individual desde los juicios de Núremberg, mostrando cómo, de forma recurrente dentro de las narrativas transicionales, al privilegiarse la responsabilidad penal individual se ha buscado obviar la noción de responsabilidad colectiva y con ello, de paso, la responsabilidad estatal por la violación de obligaciones internacionales (esta última, teóricamente apalancada en la responsabilidad objetiva, similar a la civil liability), pero, aun así, la existencia de la noción de reparación por violación de derechos humanos en los modelos transicionales debería permitir fortalecer el vínculo entre justicia transicional y responsabilidad del Estado.

La justicia transicional ha constituido su punto de vista sobre la rendición de cuentas de maneras que excluyen la criminalidad del Estado y tienen una comprensión limitada de la responsabilidad del Estado. El modelo de Núremberg tiene como premisa el rechazo de los crímenes estatales y del castigo colectivo. Los juicios sirvieron para identificar a los sujetos individuales a cargo de la toma de decisiones responsables de la violencia masiva, y se formuló la hipótesis de que su culpabilidad liberaba al pueblo alemán del estigma de sus antiguos líderes nazis. El discurso liberal de los Principios de Núremberg omite las reparaciones por la guerra y las otras intervenciones que los Aliados impusieron a la reestructuración económica y política colectiva alemana, que funcionaron como estigmatización o sanción al Estado. La responsabilidad en este modelo liberal prevaleció y se hizo parte de la construcción del Estado de derecho y la democracia en las sociedades en posconflicto. […] La función explícita de “avergonzar” al Estado al identificar el comportamiento del Estado como ilícito hace falta en las reparaciones de los derechos humanos. Análogamente a la distinción en el derecho interno entre el derecho penal y el derecho civil, las acciones para sancionar al Estado por su papel en la comisión de la violencia masiva a través de las reparaciones de los derechos humanos omiten el oprobio moral de las sanciones penales. Es la falta de un vínculo normativo entre la conducta estatal considerada como penal y las reparaciones lo que diluye el poder de las reparaciones para crear un valor más robusto y universal de la rendición de cuentas. Por lo tanto, la distinción entre la imposición de reparaciones como resultado de una acción caracterizada como criminalidad estatal versus por violaciones a los derechos humanos es importante. Además, aunque los principios de los derechos humanos influyen y pueden ser incorporados en el pensamiento y las políticas de justicia transicional, en gran medida siguen siendo esferas separadas de actividad y práctica intelectual. El modelo híbrido toma prestados derechos humanos en la medida en que los principios de derechos humanos apoyan los derechos de las víctimas, pero no está interesado en desarrollar los recursos legales de la responsabilidad del Estado como una práctica para reivindicar los intereses de la comunidad internacional¹³. [Traducción propia]

Este punto del debate y una postura similar sobre una posible separación entre justicia transicional y responsabilidad internacional del Estado identificada en las filosofías que inspiran los fines de la justicia transicional en materia de responsabilidad individual, sanción y reparación también había sido detectado y sugerido por la profesora Saira Mohamed¹⁴ en su artículo “A neglected option: the contributions of state responsibility for genocide to transitional justice”, donde muy originalmente no solo reconocía que el modelo de justicia transicional vigente se alejaba cada vez más de las posibilidades de establecer la responsabilidad internacional del Estado desde los rechazos originales a la responsabilidad colectiva en los juicios de Núremberg y así se había fortalecido incluso gracias a la jurisprudencia de los tribunales especiales para Ruanda y Yugoslavia, sino que también, motivada por el reciente caso ante la Corte Internacional de Justicia entre Bosnia-Herzegovina contra Serbia y Montenegro (antes Yugoslavia)¹⁵, identificaba cómo era un tribunal ajeno a la justicia transicional, la Corte Internacional de Justicia, la que en 2009 había revivido la relación entre derecho internacional público, responsabilidad internacional del Estado y sociedades en transición al dejar, por lo menos teóricamente, abierta la puerta para que un Estado, no solo el individuo, fuera responsable de genocidio, en aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio¹⁶: