ISBN 978-958-790-064-4

© 2019, CAROLINA ACOSTA RAMOS (ED.)

© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: febrero de 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

ABREVIATURAS

PRÓLOGO

Gerardo Hernández Correa

PRESENTACIÓN

Olga Lucía González Parra

Capítulo I. Introducción al régimen cambiario colombiano

Carolina Acosta Ramos

Capítulo II. Obligaciones cambiarias en operaciones de comercio exterior

Carlos Andrés Rodríguez Calero

Capítulo III. Inversiones internacionales e inversiones financieras y en activos en el exterior

Edilberto Reyes Reyes

Capítulo IV. Endeudamiento externo

Edilberto Reyes Reyes

Capítulo V. Régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario aplicable para ejercer el control a las operaciones de cambio de competencia de la DIAN

Jesús María Sereno Patiño

Capítulo VI. Régimen sancionatorio y procedimiento administrativo cambiario ante la Superintendencia de Sociedades

Maribel Romero Fajardo

BIBLIOGRAFÍA

LOS AUTORES

NOTAS AL PIE

ABREVIATURAS

PRÓLOGO

El exgerente general del Banco de la República, José Darío Uribe, mencionaba con insistencia en sus presentaciones que una macroeconomía sana depende de un trípode compuesto por una política monetaria que propenda por una inflación baja y estable, una política fiscal equilibrada y la estabilidad del sistema financiero. En la medida en que estas políticas se complementen, las autoridades económicas tienen un mayor margen de acción para enfrentar los cada vez más cambiantes ciclos de la economía internacional y local. Si alguna de esas políticas falla hace que se presenten desequilibrios que pueden afectar la economía en su conjunto.

Por esa razón el tema de la coordinación de la política económica fue motivo de intensas discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Al incluir en la reforma constitucional de ese año la decisión de establecer en Colombia un banco central independiente, y designar a su junta directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, resultaba crucial definir las competencias y los mecanismos necesarios para la coordinación con el Gobierno.

Si bien fue controversial en su momento, la determinación de que la junta directiva del banco central fuera también la autoridad cambiaria facilitó la coordinación de la política económica y la conducción de la política monetaria, por cuanto sus decisiones se relacionan con su intención

… de intervenir en el mercado cambiario con el fin de regular la liquidez del mercado financiero y normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, evitar fluctuaciones indeseadas de la tasa de cambio y acumular y desacumular reservas internacionales (art. 2.º Res. 1 de 2018.).

La política adoptada por la autoridad cambiaria tiene un efecto directo en los niveles de liquidez, porque cuando se compran o venden divisas se presenta un aumento o una disminución de los agregados monetarios. De allí que se mencione que las decisiones cambiarias son el anverso de las monetarias, por eso la importancia de que se hubiera dejado en cabeza de una sola autoridad la definición de la política monetaria y cambiaria.

Como se mencionó, las decisiones de la autoridad se relacionan en buena medida con la flexibilidad que se le quiera dar al mercado cambiario. La historia reciente de Colombia muestra que pasamos de un régimen de estricto control a uno de bandas cambiarias y, más recientemente, a uno de libre flotación con intervenciones esporádicas del banco central. En consecuencia, el marco normativo debe reflejar esas decisiones de política y adecuarse a las reglas que establece la autoridad como ejercicio de la soberanía monetaria del país.

El marco institucional previsto para la definición del régimen cambiario ha mostrado ser flexible y adecuado en la medida en que ha permitido que la autoridad haya podido modificar el marco normativo sin mayores dificultades. La Ley 9.ª de 1991, concebida como una ley marco dentro del esquema constitucional anterior, establece una serie de principios orientadores que se han consolidado con el paso de los años sin constituirse en limitantes para el mayor relacionamiento del país con el mundo, para el normal desarrollo de los negocios y para que las autoridades puedan realizar los cambios necesarios reconociendo los desarrollos financieros. Prueba de ello es que recientemente la junta directiva del Banco de la República ha expedido normas relacionadas con la medición y control de los crecientes riesgos que se originan en los flujos del exterior y, en especial, de posibles descalcez cambiarios, especialmente en las entidades financieras que han aumentado este riesgo al tener inversiones importantes en otras jurisdicciones. Las reformas a la posición propia y la introducción de indicadores de riesgo cambiario buscan, precisamente, la sanidad y fortaleza del sistema financiero.

Desde que fue expedida a principios de los años noventa, la regulación de cambios internacionales (Resolución Externa 13 de 1993) ha sufrido un claro proceso de simplificación. La reciente Resolución Externa 1 de 2018, que compila y actualiza el régimen de cambios internacionales, refleja un esfuerzo de la junta directiva del Banco de la República para que la normativa sea coherente con un nuevo entorno de flotación cambiario, un sistema financiero más desarrollado, un mercado que demanda nuevos productos para facilitar su actividad con agentes del exterior, y un mayor nivel de riesgo derivado de las actividades cambiarias. Sin embargo, a pesar de la flexibilización de las normas cambiarias, existe una percepción de que la regulación sigue siendo restrictiva y que limita operaciones con el exterior que ya están autorizadas. Es por eso muy importante la labor de divulgación y capacitación respecto de las normas cambiarias.

En la obra Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia, que hoy publica el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, se hace un cuidadoso análisis de los conceptos básicos de la regulación de cambios internacionales y de las operaciones de importaciones y exportaciones, endeudamiento externo, inversiones internacionales e inversiones financieras. Igualmente, incluye capítulos relacionados con el régimen sancionatorio en las operaciones de comercio exterior, y del régimen de inversión internacional y sus procedimientos ante la DIAN y la Superintendencia de Sociedades.

El libro es particularmente interesante pues reúne el conocimiento de profesionales altamente calificados que, desde el sector público o desde el privado, han dado aplicación a la normativa cambiaria y que, por lo tanto, conocen mejor que nadie los temas que pueden ser de difícil aplicación para el ciudadano de a pie. Acertadamente los autores combinan normas de carácter aduanero y societario con las cambiarias, facilitando de esta manera su entendimiento. Así mismo, combinan el análisis normativo con temas operativos que resultan claves para la debida aplicación de las normas. Al respecto destaco los capítulos relativos al régimen sancionatorio, que seguramente facilitarán la comprensión y actuación frente a las autoridades encargadas del cumplimiento de las normas emitidas por la junta directiva del Banco de la República. Este punto es muy importante porque muchas veces los ciudadanos no conocen el procedimiento administrativo, sus derechos y deberes, e incurren en errores formales que pueden ser cuantiosos.

Felicito a los investigadores que participan en esta obra por su esmerada labor, en especial a varios de ellos con los que en mi condición de secretario de la junta directiva del Banco de la República compartí largas horas de trabajo. No me cabe duda que todos ellos han contribuido desde su área de conocimiento al desarrollo de la regulación de cambios internacionales en el país.

Finalmente, sea la oportunidad de destacar la labor de investigación del Departamento de Derecho Fiscal y de la editorial de la Universidad Externado de Colombia que con sus publicaciones contribuye a la formación académica en las distintas áreas del conocimiento.

GERARDO HERNÁNDEZ CORREA

PRESENTACIÓN

El libro Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia integra la Colección de Derecho Tributario Internacional producto de las actividades de investigación del Centro Externadista de Estudios Fiscales y del Departamento de Derecho Fiscal de esta casa de estudios.

Esta obra colectiva tiene como objetivo contribuir al estudio y análisis del régimen cambiario y de inversión extranjera, abordando en seis capítulos los principales aspectos sustanciales, procedimentales y sancionatorios del régimen. La obra parte de la importancia de conceptos fundamentales tales como el análisis del régimen constitucional y de distribución de competencias, las facultades otorgadas al Banco de República y en particular a su junta directiva para dictar los aspectos sustanciales del régimen tales como el concepto de residencia para efectos cambiarios, las operaciones de obligatoria canalización de divisas y las operaciones de mercado libre; también se recogen algunos planteamientos respecto de las monedas virtuales o criptomonedas que han surgido como consecuencia del desarrollo tecnológico y que aparentan desafiar el sistema cambiario tradicional.

Enseguida se hace un análisis de las obligaciones cambiarias relativas a la importación y exportación de bienes, las operaciones de ingreso y salida de mercancías hacia o desde zona franca, así como el régimen de infracciones y el procedimiento sancionatorio encargado para estos efectos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en virtud de la competencia residual que le fue asignada para asumir la vigilancia y control de las operaciones de cambio.

De otro lado, en el libro también se hace un análisis académico del régimen de inversión internacional y de las inversiones financieras, así como un recuento histórico de la legislación y el procedimiento propio de las inversiones internacionales partiendo del Decreto 444 de 1967, denominado Estatuto de Control Cambiario, hasta llegar al modelo de apertura y libertad de movimiento de capitales vigente actualmente; también se analizan críticamente las obligaciones de los inversionistas ante las diferentes autoridades cambiarias, la representación legal, el registro de las inversiones, las condiciones y los términos correspondientes. Así mismo, se analizan los criterios establecidos por la autoridad cambiaria respecto de las operaciones vigentes de endeudamiento externo y sus formalidades.

Finalmente, se estudia el régimen de infracciones y sanciones, así como el procedimiento sancionatorio de competencia de la Superintendencia de Sociedades frente al régimen de inversión internacional, incluyendo un análisis de la caducidad y la prescripción de la acción sancionatoria.

El análisis académico se hizo tomando en consideración la Resolución Externa n.º 1 del 25 de mayo de 2018, última modificación de la materia expedida por la junta directiva del Banco de la República, de manera que la obra responde a las necesidades de la comunidad de contar con textos críticos y actualizados.

Este material que presentamos cumple con los estándares académicos y procedimientos exigidos por Colciencias, establecido en los modelos de medición dentro del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI), para ser considerado un libro de investigación, en tanto cada capítulo fue examinado por dos pares evaluadores que, dada su reconocida experiencia en la materia, aportaron visiones diferentes y complementarias de evaluación.

Agradecemos a los autores, quienes, a pesar de sus importantes y demandantes actividades profesionales, se comprometieron desde el principio para plasmar su experiencia y conocimientos en este proyecto académico. Un especial reconocimiento para Carolina Acosta Ramos, por su disciplinada labor en el proceso de autoría, coordinación, edición y revisión de la obra, sin cuyo liderazgo y activa participación no hubiera sido posible finalizar acertadamente este proyecto académico. También agradecemos el apoyo de María Camila Lizarazo Gonzalez y Natalia Galvis Yandar, asistentes de investigación del Departamento de Derecho Fiscal.

Igualmente agradecemos a todo el equipo del Departamento de Publicaciones, en especial a su Director, Doctor Jorge Sánchez, por su acostumbrado y permanente apoyo en todo el proceso que conlleva la publicación del presente libro.

Finalmente, esperamos que esta obra sea de gran acogida y que nuestros estudiantes, principales destinatarios de nuestras investigaciones, encuentren en ella una respuesta académica de los más altos estándares como las que caracterizan a esta casa de estudios. Esperamos que esta obra contribuya a la difusión del conocimiento del régimen cambiario y de inversión extranjera en Colombia.

OLGA LUCÍA GONZÁLEZ PARRA

CAROLINA ACOSTA RAMOS

Capítulo I
Introducción al régimen cambiario colombiano

SUMARIO: Introducción. 1. Ámbito de aplicación y marco normativo. 2. Objetivos del régimen cambiario. 3. Autoridades competentes en el régimen cambiario. 4. Residencia para efectos cambiarios. 5. Mecanismos de canalización. 6. Operaciones cambiarias del mercado libre. 7. Declaración de cambio. 8. Cuentas bancarias en el exterior y cuentas de compensación. 9. Las monedas virtuales o criptomonedas. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El presente capítulo introductorio busca contextualizar al lector interesado en los temas del régimen de cambios internacionales que se desarrollan a lo largo de la presente obra colectiva; bajo ese entendido, en el capítulo se explica el ámbito de aplicación, la importancia del régimen cambiario y la distribución de competencias entre las instituciones del Estado en su regulación, administración y control. Así mismo, se analiza la evolución del concepto de residencia para efectos cambiarios, y posteriormente se distingue entre las operaciones de obligatoria canalización, como una de las formas de control de las operaciones establecida por las autoridades y sobre las cuales el uso de las declaraciones de cambio es obligatorio, y las operaciones de mercado libre de divisas. Igualmente, se mencionan las dos formas básicas de canalización establecidas en Colombia, y se plantea la diferencia entre las cuentas bancarias en el exterior y las cuentas de compensación. Para terminar se recogen algunos planteamientos respecto de las monedas virtuales o criptomonedas que han surgido como consecuencia del desarrollo tecnológico y que aparentan desafiar el sistema cambiario tradicional.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y MARCO NORMATIVO

El régimen cambiario comprende las normas aplicables a las operaciones, negocios o transacciones celebradas entre personas residentes y no residentes en Colombia, que envuelven la entrega de divisas o moneda extranjera. En virtud de las normas cambiarias las operaciones o pagos de residentes efectuadas al exterior, y de no residentes hacia Colombia que involucran divisas se ven sometidas al cumplimiento de requisitos o procedimientos encaminados a conocer los términos de las transacciones internacionales, y a partir de ello, permitirles a las autoridades contar con información cierta acerca de las relaciones comerciales del país con el resto del mundo.

La doctrina ha entendido que el establecimiento de normas relativas a los cambios internacionales por los Estados modernos es una manifestación de la soberanía gubernamental en materia económica (Hernández, 2017: 15); así, entre sus funciones esenciales tendientes a garantizar la estabilidad de la moneda nacional como elemento indispensable del orden económico, los Estados imponen restricciones al intercambio de divisas de sus residentes para las operaciones que realicen en el exterior.

Según el régimen colombiano sobre cambios internacionales actualmente vigente las normas cambiarias definen i) Las operaciones sometidas al régimen cambiario; ii) Las autoridades competentes para establecer normas cambiarias, así como para vigilar su cumplimiento; iii) Las personas o entidades que tienen la calidad de Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC), como las entidades financieras, y las operaciones que les son autorizadas; iv) Los procedimientos administrativos establecidos para el cumplimiento de las normas cambiarias, y (v) Las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las normas cambiarias, tanto a los IMC como a sus usuarios; aspectos que serán abordados y estudiados en detalle a lo largo de la presente obra colectiva.

Así, en esencia el régimen cambiario actualmente vigente está contenido en las siguientes disposiciones:

– Artículos 113, 150, 189, 371, 372 y 373 de la Constitución Política. En los primeros tres se establece la distribución de competencias entre las ramas del poder público indicando expresamente la competencia del Congreso de la República para regular, mediante una ley general o ley marco, los principios generales del régimen cambiario nacional. Así mismo, por disposición del artículo 371 se establece expresamente que el Banco de la República está organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, cuyas funciones principales son regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno, las cuales deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general; además, se obliga al Banco a rendir un informe al Congreso sobre la ejecución de las políticas a su cargo. Por su parte, en el artículo 372 se designa la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) en sustitución de la antigua Junta Monetaria, otorgándole la calificación de máxima autoridad en materia monetaria, cambiaria y de crédito, que actúa independientemente del gobierno.

A su vez, en el artículo 373 de la norma superior se establece el principio constitucional de la moneda sana a través del cual el Estado, por intermedio del Banco de la República, debe velar por el mantenimiento de su capacidad adquisitiva. En ese orden de ideas, dispone que el Banco no podrá establecer cupos de crédito, ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los establecimientos de crédito, o de apoyos transitorios de liquidez para los mismos. Las operaciones de financiamiento a favor del Estado requerirán la aprobación unánime de la Junta Directiva, a menos que se trate de operaciones de mercado abierto. Por lo tanto, en ningún caso el legislador podrá ordenar cupos de crédito a favor del Estado o de los particulares.

Así mismo, en concordancia con el artículo de la Ley 31 de 1992, donde se fijan las atribuciones de la JDBR, y de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el artículo 373 debe determinar la política de manejo de la tasa de cambio; y en caso de desacuerdo, prevalece la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (art. 16, lit. i); de manera que esa potestad de intervención al manejo discrecional de la tasa de cambio se limita a la obligación de conservar el poder adquisitivo de la moneda en aplicación del principio de la moneda sana.

En relación con lo expuesto hasta el momento la Corte Constitucional ha reiterado que,

… las características constitucionales del Banco y de la Junta Directiva del mismo, así como el enunciado de las interrelaciones Legislador-Gobierno-Banco de la República y de las competencias respectivas, significan un especialísimo modelo para la dirección, el manejo y la ejecución de los aspectos atinentes a la política estatal en materias monetarias, cambiarias y crediticias. Este modelo, como es sabido, sustituyó en la organización estatal colombiana al que había sido formulado legalmente dentro del marco constitucional anterior que sucesivamente osciló entre una concentración de funciones monetarias, crediticias y cambiarias por parte del Gobierno y el Banco de la República (leyes 24 y 25 de 1923, 17 de 1925 y 82 de 1931) y la separación de funciones entre Gobierno-Banco de la República y Junta Monetaria, bajo las formulaciones de la Ley 21 de 1963, la Ley 7.ª de 1973 y los decretos gubernamentales autónomos, expedidos dentro del marco de la Reforma Constitucional de 1968^[1].

Por lo tanto, de lo anterior se desprende la voluntad del Constituyente primario de hacer de la regulación cambiaria un desarrollo de la soberanía monetaria (Hernández, 2017: 22); así mismo, la necesidad de dotar de independencia al BR y de que, como banca central, se considere una institución autónoma a la rama ejecutiva para la dirección de la política monetaria, crediticia y bancaria, que cuente con un régimen legal propio que le permita garantizar su estabilidad en el largo plazo; de allí la importancia de haber sido dotado de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, así como del desarrollo del principio constitucional de moneda sana.

Adicionalmente, es importante destacar la función constitucional establecida en el artículo 334 de la Constitución que consagra la facultad de intervención del Estado en la actividad económica, observando el marco de sostenibilidad fiscal, el cual debe estar siempre presente como principio orientador en la función que desempeñan las diferentes ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado que dentro de un Estado unitario, la autonomía del BR no es absoluta sino relativa y que debe ejercitarse bajo el imperativo de la unidad, y de los principios y reglas operativos de la descentralización y la desconcentración, en consonancia con las de competencia y coordinación. Por ende, a partir de las reglas constitucionales, el Banco de la República debe determinar la operatividad de los mencionados principios y reglas de organización e interrelación con las demás instituciones del Estado².

– Ley 9.ª de 1991. Ley marco en materia cambiaria que establece los propósitos generales del régimen cambiario, y define las operaciones y los intermediarios del mercado cambiario.

– Ley 31 de 1992. Corresponde a la Ley Orgánica del Banco de la República y desarrolla el ejercicio de las funciones de la Junta Directiva como autoridad cambiaria.

– Decreto Único 1068 de 2015. Compila el Decreto 1735 de 1993, que reglamentó la Ley 9.ª de 1991, y que define específicamente las operaciones de cambio, y las que se deben canalizar a través del mercado cambiario, y el Decreto 2080 de 2000, que establece el régimen de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, y que a su vez recoge las últimas modificaciones que trae el Decreto 119 de 2917 sobre las mencionadas materias.

– Resolución Externa n.º 1 de 2018. Expedida por la JDBR, por la cual se compendia y modifica el régimen de cambios internacionales y derogando a su paso la anterior Resolución Externa 8 de 2000. En ella se reitera la facultad del BR para intervenir en el mercado cambiario en concordancia con el mandato constitucional mencionado en el artículo 334 de la Constitución, con el fin de regular la liquidez del mercado financiero, regular los pagos internos y externos de la economía, evitar fluctuaciones indeseadas en la tasa de cambio, el manejo en la acumulación de las reservas internacionales y lo relativo a la emisión y colocación de títulos representativos de divisas. Así mismo, incluye disposiciones aplicables las operaciones del mercado cambiario y a los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC), ajustes a las operaciones de endeudamiento externo, derivados, avales y garantías, inversiones financieras y en activos en el exterior y comercio exterior, entre otras importantes modificaciones que serán estudiadas a profundidad en los diferentes capítulos del presente trabajo.

– Circular DCIN-83 expedida por la Dirección de Cambios Internacionales del Banco de la República. Establece el régimen procedimental en materia cambiaria.

– Decreto 2245 de 2011. Establece el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria de competencia de la DIAN.

– Decreto 1746 de 1991. Establece el régimen sancionatorio y de procedimiento administrativo en materia cambiaria para la Superintendencia de Sociedades.

2. OBJETIVOS DEL RÉGIMEN CAMBIARIO

En términos generales, el establecimiento de un régimen jurídico para los cambios internacionales y sus distintas operaciones responde a la necesidad de contar con herramientas que permitan gestionar los activos económicos internacionales en procura del desarrollo económico. Así, el régimen cambiario es un aspecto jurídico esencial que juega un papel fundamental en la internacionalización de la economía, en particular en cuanto a la necesidad de incluir ese aspecto en análisis integrales, por ejemplo, en materia de planeación y realización de inversiones dentro y fuera de Colombia, así como en relación con las importaciones y exportaciones que deben estar respaldadas por el cumplimiento de disposiciones cambiarias.

Así mismo, como parte del ejercicio de la soberanía del Estado, el objetivo fundamental de la regulación cambiaria es mantener el orden público, objetivo reiterado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional³ explicando que no se limita a la salubridad y seguridad física de los habitantes, sino que involucra también la estabilidad económica del país. En la medida en que los flujos de recursos desde el exterior, o su salida intempestiva del país, ponen en riesgo el desempeño general de la economía, incluso en actividades económicas sin relación evidente con el sector externo, la existencia de reglas permite minimizar la posibilidad de grandes impactos en la economía.

En la medida en que cuente con un régimen cambiario que le permita conocer el manejo de la moneda extranjera en su economía, e incluso controlar los flujos de capital, el Estado podrá evitar de mejor manera los efectos negativos en caso de que la economía internacional se vea afectada por cambios en el flujo de recursos de capitales.

Ahora bien, los controles cambiarios pueden ser más o menos estrictos en función de los objetivos fijados por las autoridades nacionales en materia de política económica. Ello da lugar a un amplio rango de regímenes que van desde el estricto control prohibitivo en el manejo de divisas por personas ajenas al Estado, hasta la liberalización total del mercado, donde el Estado se abstiene de intervenir en el flujo de divisas desde y hacia su propia economía.

En el caso colombiano, el establecimiento de un régimen cambiario obedeció a la necesidad de sortear las graves dificultades monetarias surgidas como consecuencia de la Gran Depresión de la década de 1930. Adicionalmente, debido a circunstancias propias del país, el régimen cambiario ha desempeñado un rol fundamental como instrumento para hacer frente a prácticas desafortunadas como el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Así, el régimen vigente en Colombia toma una posición intermedia, estableciendo que algunas operaciones deben efectuarse a través de un intermediario plenamente autorizado, al tiempo que permite la realización de otras operaciones en un mercado libre, sin intervención de las autoridades cambiarias (Caballero, 2009: 636).

En el plano legal, y conforme a su carácter de ley marco, la Ley 9.ª de 1991 consagra los principales objetivos del régimen cambiario. Dice esta disposición en su artículo 2.º:

El régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las regulaciones que se expiden en desarrollo de la presente Ley.

a) Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos.

b) Promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones.

c) Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados.

d) Estimular la inversión de capitales del exterior en el país.

e) Aplicar controles adecuados a los movimientos de capital.

f) Propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir el curso normal de las transacciones con el exterior.

g) Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.

Los anteriores criterios se aplicarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, orientadores de las actuaciones administrativas.

Así, los objetivos trazados en esta ley reflejan los propósitos fijados en el momento de creación de la ley marco de cambios de modificar sustancialmente el anterior régimen cambiario contenido en el Decreto 444 de 1967, para pasar de un control estricto en el flujo de divisas en la economía nacional, hacia un régimen más flexible, que facilitara mayores flujos de inversión de capitales foráneos en la economía, al tiempo que guardaba la posibilidad de contar con elementos de intervención en el mercado, en caso de que las autoridades monetarias lo juzgaran conveniente.

Es importante destacar que la Ley 9.ª de 1991 fue la primera ley marco en materia de cambios internacionales, aprobada en desarrollo del artículo 76 numeral 22 de la Constitución anterior. A pesar de la existencia desde 1968 de los preceptos constitucionales, en aplicación del decreto 444 de 1967, y por ausencia de una ley marco que desarrollara esta materia, la regulación cambiaria la ejerció la Junta Monetaria hasta 1991. No obstante, como se mencionó, en Colombia el control de cambios se estableció en 1931 como función a cargo del legislador ordinario y, excepcionalmente, de las autoridades cambiarias creadas por la ley o autorizadas por ella. Con la Ley 1.ª de 1959, sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior, la JDBR se constituyó en autoridad cambiaria. Posteriormente, con la creación de la Junta Monetaria en 1963 se trasladaron a este organismo las funciones de regulación cambiaria. El Decreto 444 de 1967 reguló la materia y mantuvo en la Junta Monetaria la función de la regulación cambiaria.

Si bien fue expedida con anterioridad a la Constitución de 1991, la Ley 9.ª corresponde a los criterios establecidos para las leyes generales o leyes marco, y así lo ha confirmado en su revisión la Corte Constitucional⁴. Este carácter le ha permitido subsistir como la norma base que fija los principios del régimen en materia cambiaria en el cual actúan las principales autoridades (Congreso, Gobierno y JDBR) dentro de sus competencias. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios respecto de la regulación de los cambios internacionales: conservó la figura de la ley marco, a la cual denomina ley general (art. 150, num. 19, lit. b CP), y simultáneamente asignó a la JDBR la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (arts. 371 y 372 CP)⁵. Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asignó expresamente al presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b de la Carta.

Por su parte, de conformidad con el literal b del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, le corresponde al Congreso de la República, por medio de las también llamadas “ley marco”,

… dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] b) Regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.

Igualmente le compete, mediante ley ordinaria, “Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas” (art. 150-13 CP), y “Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva” (art. 150-22 CP).

Mediante esta distribución de competencias entre las ramas legislativa y ejecutiva, la ley marco en materia cambiaria se refiere explícitamente al propósito impulsado desde finales de la década de los ochenta y principios de los años noventa del siglo pasado de internacionalizar la economía colombiana. Después de impulsar un desarrollo orientado al mercado interno, y dentro del plan de expandir la economía nacional para aumentar la productividad y el crecimiento, Colombia promovió la apertura a los mercados externos, a la inversión foránea y a una mayor competencia.

Para desarrollar dicho objetivo fue necesario efectuar varias reformas al régimen económico de inversiones, comercio exterior, financiero y laboral, lo cual a su vez requirió implementar un régimen cambiario adecuado, más orientado a facilitar el flujo de divisas en la economía internacional, impulsar el comercio exterior y, al mismo tiempo, preservar la seguridad económica (Hernández, 2017: 27).

3. AUTORIDADES COMPETENTES EN EL RÉGIMEN CAMBIARIO

Como se mencionó en el punto anterior, la Constitución Política de 1991 consagró una distribución de competencias entre el Congreso y la rama ejecutiva del poder público asignándoles facultades específicas para expedir, de un lado, la ley marco, y de otro, los decretos para reglamentar el régimen cambiario, siempre en concordancia con el Banco de la República.

Así, el artículo 371 le asignó al Banco de la República, entre otras funciones, regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal y administrar las reservas internacionales, las cuales debe ejercer en coordinación con la política económica general. Y en el artículo 372 le otorgó a la JDBR el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigna la ley; también señaló que el Congreso dictará la ley a la cual debe ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, así como las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

En cuanto a la vigilancia de las operaciones cambiarias y la imposición de las sanciones derivadas del incumplimiento del régimen cambiario, originalmente se dispuso que esta función estaría a cargo de la Superintendencia de Control de Cambios. Después de las modificaciones introducidas por la Ley 9.ª de 1991 se optó por eliminar dicha superintendencia, y repartir sus competencias entre otras entidades (Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–) según la calidad de los usuarios o los intermediarios que participan del mercado cambiario.

Hecha esta introducción, a continuación se detallan las autoridades públicas que actualmente tienen competencia para intervenir en el mercado cambiario nacional:

Congreso de la República. Por mandato constitucional al Congreso le compete señalar los objetivos generales y los criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para expedir el régimen de cambios internacionales. Igualmente, tiene a su cargo establecer las normas a las que se deben someter tanto el Banco como su junta directiva para desarrollar sus funciones (arts. 150 num. 19, y 371 CP).

Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 371 de la Constitución designa a la JDBR como la autoridad en materia cambiaria de acuerdo con los parámetros señalados por el Congreso mediante ley, y establece que debe ejercer dicha función en coordinación con el Gobierno Nacional (art. 150 num. 19 lit. b) en concordancia con el numeral 22 del artículo 371. De acuerdo con la Corte Constitucional, este conjunto de disposiciones constitucionales destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucional y legal propio que le reconoce autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y la competencia para regular, entre otras, la materia de los cambios internacionales.

La JDBR está conformada por siete miembros: el ministro de Hacienda quien la preside, el gerente del Banco y cinco miembros de dedicación exclusiva nombrados por el presidente de la República para un periodo de cuatro años, los cuales podrán permanecer por una duración de hasta máximo tres periodos consecutivos, garantizando así la continuidad de las políticas.

Obviamente, las competencias de la JDBR están sometidas tanto al marco general de la Constitución, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir específicamente el Congreso con miras a regular las funciones que puede desempeñar dentro de su propio régimen; además, por principio de coordinación, y en relación con la función de regulación de los cambios internacionales, la junta está supeditada a lo que establecen las normas generales que señalan los objetivos y los criterios propios de esta especial categoría de ley, es decir, a lo que dispone la Ley 9.ª de 1991. En otras palabras, en su función constitucional la JDBR está sometida a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan el ejercicio de sus funciones, y en el aspecto material a la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco⁶.

La determinación de competencias entre la rama ejecutiva y la JDBR dio lugar a un debate para el adecuado cumplimiento de los objetivos trazados en la Constitución, pues el texto constitucional le había encargado a la rama ejecutiva “señalar” el régimen cambiario, en coordinación con la junta, a la que designó como autoridad en la materia; sin embargo, la falta de claridad en la disposición constitucional no permitía delimitar las competencias de la junta y del Gobierno en materia cambiaria (Hernández, 2017, pp. 22-25).

Para salvar esa dificultad, el Constituyente de 1991 estimó que la JDBR debía manejar el mercado cambiario, interviniéndolo y fijando la tasa, siempre dentro del marco señalado por el Gobierno nacional (Hernández, 2017: 25). El Congreso fijó las reglas de funcionamiento del Banco de la República en la Ley 31 de 1992, en la cual estableció expresamente el conjunto de las atribuciones en materia cambiaria dispuestas por la Ley 9.ª de 1991 que debían quedar en cabeza de la junta directiva.

Cabe añadir que si bien la junta directiva es la autoridad nacional en materia cambiaria, no cuenta con facultad legal para imponer sanciones por infracciones al régimen cambiario. Y aunque existen procedimientos que se deben seguir ante el Banco de la República en relación con las operaciones de cambio, las sanciones que eventualmente procedan por violaciones a las normas cambiarias competen a otras autoridades designadas según la naturaleza jurídica del residente que cometa la sanción (Forero y García, 2015: 3). Los capítulos V y VI de la presente obra se refieren respectivamente al régimen sancionatorio en las operaciones de comercio exterior y el procedimiento ante la DIAN, y al régimen sancionatorio de la inversión internacional y las operaciones de endeudamiento ante la Superintendencia de Sociedades.

Rama ejecutiva del poder público. Como ya se mencionó, la Constitución le otorgó expresamente al Gobierno nacional la función de señalar el régimen cambiario al cual debe sujetarse la JDBR. Igualmente, en su artículo 59 la Ley 31 de 1992 se ocupó de fijar el conjunto de las funciones en materia cambiaria señaladas en la Ley 9.ª de 1991, entre las cuales le atribuye al Gobierno definir las operaciones sujetas al régimen cambiario, así como las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario, y el régimen de inversiones internacionales (art. 59, L. 31 de 1992).

En cumplimiento de esa función el Gobierno expidió el Decreto 1735 de 1993 en el que definió las operaciones de cambio y la noción de residente para efectos cambiarios, así como las operaciones que se deben canalizar a través del mercado cambiario.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Inicialmente, en virtud del Decreto 2116 de 1992, le fueron asignadas a la DIAN las funciones de vigilancia y control de las operaciones cambiarias derivadas del comercio exterior, esto es, importaciones y exportaciones, así como los gastos asociados y su financiación.

Posteriormente, en el Decreto 4048 de 2008 se estableció como competencia cambiaria de la DIAN controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, los gastos asociados, la financiación en moneda extranjera, así como la subfacturación y sobrefacturación (art. 1.º, inc. 3.º). Igualmente, se le asignó la función de controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean competencia de otra entidad (art. 3.º, num. 5), y las actividades de quienes ejercen profesionalmente la compra y venta de divisas (art. 3.º, num. 6).

Posteriormente, mediante el Decreto 2245 de 2011 se estableció el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria que le corresponde aplicar a la DIAN en las operaciones bajo su vigilancia.

Como se puede apreciar, el numeral 5 del artículo 3.º estableció la denominada competencia residual en materia cambiaria, de tal manera que esa entidad debe adelantar las actuaciones e investigaciones por incumplimiento del régimen cambiario que no se encuentren asignadas expresamente a otra entidad, superándose así el vacío legal en materia de competencias del Decreto 2116 de 1992 y evitando con ello mayores niveles de incumplimiento del régimen cambiario como consecuencia de dificultades relativas a la competencia administrativa⁷. En el capítulo V se desarrolla en detalle la postura jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia.

Superintendencia Financiera de Colombia. Tiene a su cargo la vigilancia de las entidades intermediarias del mercado cambiario, frente a las cuales cuenta con las competencias de vigilancia y sancionatoria establecidas en el Decreto 1746 de 1991 referido a la antigua Superintendencia de Control de Cambios.

Superintendencia de Sociedades. A partir de los lineamientos del Decreto Ley 1023 de 2012 y del Decreto 1746 de 1991 se ocupa de controlar y vigilar las operaciones de endeudamiento externo y de inversión extranjera. En el capítulo VI de esta obra se desarrollan de manera integral su competencia, sus funciones y los procedimientos a su cargo.

4. RESIDENCIA PARA EFECTOS CAMBIARIOS

El Decreto 1735 de 1993 definía como residente para efectos cambiarios a todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Contrario sensu, consideraba como no residentes a las personas naturales que no habitan en el territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. También excluía del carácter de residente a los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no excediera seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.

La calidad de residente para efectos cambiarios da lugar a que los convenios u operaciones celebrados entre residentes no se consideren operaciones de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones se deben cumplir en moneda legal colombiana y no en divisas (art. 3.º, Dcto. 1735 de 1993).

Recientemente se modificó la noción de residencia para efectos cambiarios, asimilándola al concepto de residencia para efectos tributarios. Así, el Decreto 119 de 2017 definió como residente para efectos cambiarios a las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional, o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de 183 días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de 365 días calendario consecutivos.

Por su parte, se consideran residentes las entidades de derecho público y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país, y las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el territorio nacional. A su vez, quedan calificadas como no residentes las personas naturales nacionales colombianas o extranjeras que permanezcan en el país menos de 183 días calendario, las personas jurídicas que no tengan su domicilio principal dentro del territorio nacional, y las entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio en el país.

Según expone el Decreto 119 de 2017, el propósito de esta actualización es brindarle mayor certeza y objetividad a la noción de residente para efectos cambiarios, en la medida en que se toma un parámetro más concreto para definir el carácter de residente. Igualmente, se busca incluir expresamente en la norma las entidades sin personería jurídica, como los fondos de inversión, a los cuales algunas legislaciones extranjeras no les otorgan personería jurídica generando con ello un vacío legal que es menester subsanar, dada la importancia que han tomado como vehículos de inversión extranjera en economías emergentes.

5. MECANISMOS DE CANALIZACIÓN

Hernández, 2017