INTRODUCCIÓN

Este libro tiene dos objetivos. En primer lugar, proveer un cuadro global del conjunto de los derechos fundamentales —en general, de los derechos, principios y valores constitucionalmente reconocidos— en los actuales Estados constitucionales, y de los problemas conceptuales, teóricos y normativos que ellos suscitan. En segundo lugar, defender una visión particular de este conjunto. Una visión, por decirlo en pocas palabras, según la cual los derechos, principios y valores reconocidos por las Constituciones contemporáneas son heterogéneos, ampliamente indeterminados, a menudo conflictivos, o recíprocamente inconmensurables, lo que hace necesario, en el plano de la interpretación y aplicación, determinaciones, trade-offs y ponderaciones.

No me engaño, naturalmente, de pensar que esta sea una tesis novedosa. Puede, en todo caso, ser interesante, y quizás hasta original, el modo en que esta tesis es articulada y defendida, o al menos eso espero.

En el primer capítulo adopto una perspectiva histórico-crítica. El capítulo está dedicado a la reconstrucción de la principal línea de desarrollo en cuanto al análisis de la noción de derecho (derecho subjetivo) en la teoría del derecho anglosajona de la segunda mitad del siglo XX, línea que va de H.L.A. Hart (y, como trasfondo, W.N. Hohfeld) a J. Raz.

Sostengo que el rasgo sobresaliente de este desarrollo es el paso de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos, es decir, el paso de una concepción que ve un derecho como una posición subjetiva elemental (pretensión, libertad, potestad, inmunidad) cabalmente determinada, o como un conjunto finito completamente determinado de tales posiciones, a una concepción que ve un derecho subjetivo como el núcleo germinal (es decir, como una razón apta para justificar la atribución o el reconocimiento) de posiciones normativas determinadas, o como conjuntos cambiantes de tales posiciones.

Este primer capítulo es preparatorio para los tres siguientes. La investigación tiene un carácter, por decirlo así, gramatical. Se trata de echar un vistazo —profundo, mas no exhaustivo— sobre la sintaxis del discurso de los derechos. Pero esta reconstrucción es útil desde un segundo punto de vista. En efecto, en virtud de sus rasgos particulares, la concepción dinámica resulta particularmente idónea para dar cuenta de la ordenación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional. En particular, el paso de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos se corresponde con la exigencia de dar un sólido fundamento teórico a la reivindicación y al reconocimiento de los derechos sociales, en un plano de paridad respecto de los derechos de libertad.

El segundo capítulo pone las bases teóricas para los dos capítulos siguientes. Es el más difícil y, en una primera lectura del libro, puede ser obviado para ser leído luego del tercero y del cuarto. El problema que afronto en este capítulo es si resulta razonable y sensatamente posible una regulación de los derechos fundamentales que, a diferencia de cuanto sucede en los Bill of rights contemporáneos (contenidos en constituciones, declaraciones y convenciones), se limite a establecer pocos derechos, definidos de un modo preciso y unívoco, para ser relevante y por lo tanto aplicable, solo en aquellos casos precisa y unívocamente predeterminados, en los que estos derechos sean violados. Solo así —me parece que se puede sostener— sería posible hacer que la regulación de los derechos fundamentales no resulte vaga, antinómica, indeterminada, y evitar una serie de consecuencias indeseadas como, por ejemplo: el ejercicio de un poder discrecional excesivamente amplio por parte de los jueces constitucionales y ordinarios; un grave déficit de certeza en el derecho; el recurso a modalidades cuasiprudenciales y no razonablemente controlables de decisión; y, finalmente, una notable restricción de la amplitud de las opciones legislativas, incompatible con el principio democrático.

Mi respuesta es negativa. Una regulación razonable y sensata de los derechos fundamentales no puede estar exenta de conflictos y de amplios márgenes de indeterminación. Los derechos, incluso los derechos mínimos de la tradición liberal, se presentan agrupados en racimos, y son inevitables los conflictos. De ahí la necesidad —si queremos evitar implicaciones absurdas y conclusiones irrazonables— de especificaciones, trade-offs y ponderaciones. Una vez en marcha, el proceso de especificación, trade-off y ponderación, se vuelve imparable.

Pero lo esencial, naturalmente, no es esta conclusión que, por lo demás, muchos dan por descontada. Lo esencial son las razones y argumentos que pueden adoptarse para sustentarla. Una regulación de los derechos fundamentales que se limite a establecer pocos derechos, definidos de un modo preciso y unívoco para resultar aplicable solo en aquellos casos, precisa y unívocamente predeterminados, en los que estos derechos sean violados (evitando así conflictos e indeterminaciones y, por lo tanto, la necesidad de especificaciones, trade-offs y ponderaciones) es lógicamente posible, y posible de hecho, además. El punto central está en la idea de que una regulación semejante no sería razonable o sensata. Es este el punto que la argumentación desarrollada en este capítulo quisiera aclarar. ¿Qué puede querer decir aquí “razonable” o “sensata”? ¿Cómo se puede sostener que los derechos fundamentales, si no queremos llegar a implicaciones absurdas, deben considerarse, necesariamente, como un conjunto variado y heterogéneo (¿“necesariamente” en qué sentido? este es precisamente el problema), conflictivo e indeterminado? El problema, reitero, no es ni una cuestión de mera posibilidad lógica, ni un problema histórico ni sociológico. No se trata, tampoco, en tercer lugar, de una cuestión de ética normativa. Es cierto: la pregunta, a fin de cuentas, es cómo debe ser la regulación de los derechos fundamentales; qué configuración tiene una buena regulación de los derechos fundamentales. Pero la cuestión discutida en este capítulo no es una cuestión de ética política, o de valoración moral del derecho. Se trata, más bien, de una cuestión conceptual: una cuestión que concierne a la estructura profunda del discurso en términos de derechos fundamentales.

La conclusión (una regulación razonable y sensata de los derechos fundamentales no puede estar exenta de conflictos y de amplios márgenes de indeterminación; los derechos se presentan en racimos, y los conflictos son inevitables), en definitiva, depende de la posibilidad de apelar a una noción de racionalidad sustantiva, o razonabilidad, que, de un lado, no se identifique con la validez deductiva y la coherencia lógica y que, de otro, no se reduzca a un ideal ético—político. La argumentación de este capítulo intenta, precisamente, mostrar que tal noción de razonabilidad es conceptual y teóricamente respetable, y el modo como puede aplicarse al discurso en términos de derechos fundamentales, permitiendo así responder a la pregunta inicial. Este intento es perseguido, no mediante una definición en términos generales de la noción de razonabilidad, sino a través de tres ejemplificaciones.

Primera ejemplificación: ¿qué cosa está implicada en la reconstrucción de las doctrinas ético—políticas incorporadas en los modernos y contemporáneos Bill of rights? Respondo a esta pregunta examinando qué cosa implica, en general, la reconstrucción de una doctrina, y de qué modo los asuntos de racionalidad sustantiva asumen un rol decisivo en esta operación de reconstrucción. Los instrumentos teóricos utilizados son las teorías de la traducción o interpretación radical de W.V.O. Quine y D. Davidson, y el recurso que ellos reivindican al principio de caridad en la atribución de significados y estados intencionales.

La segunda ejemplificación concierne a la estructura de los procesos de identificación y de comprensión de la regulación de los derechos fundamentales. Sostengo que la identificación de la regulación constitucional de los derechos es una empresa de carácter holístico y coherentista, asimilable a la interpretación radical o a la búsqueda de un equilibrio reflexivo, guiado por asuntos sustantivos de razonabilidad.

La tercera ejemplificación, finalmente, es el rol desarrollado en la regulación de los derechos fundamentales por los denominados conceptos éticos «densos»: términos dotados, no solo de un componente valorativo o prescriptivo, sino también de un componente de significado descriptivo, determinado de un modo más o menos preciso (a modo de ejemplo, por todos: «inhumano»). Sostengo que tanto el uso como la comprensión de un concepto ético denso cuestionan criterios y asuntos de razonabilidad. Y los Bill of rights están repletos de términos que expresan conceptos éticos densos.

El tercer y cuarto capítulo tratan, respectivamente, de la estructura de los derechos, principios y valores constitucionalmente reconocidos (la «nomoestática» del contenido ético sustantivo del Estado constitucional), y de los problemas institucionales concernientes a la determinación y aplicación de estos derechos, principios y valores (la «nomodinámica» del contenido ético sustantivo del Estado constitucional).

Las constituciones de los actuales Estados constitucionales de derecho incorporan —o bien, reenvían a— un denso y variado contenido ético sustantivo. ¿Cuál es la estructura del conjunto de derechos, principios y valores éticos reconocidos y expresados en estas constituciones? ¿Es posible que los mecanismos institucionales a cargo de la determinación y la aplicación de este contenido estén sujetos a los vínculos que este establece?

En particular, el problema discutido en el tercer capítulo es cuál es la forma o la estructura del conjunto de contenidos —principios, derechos, valores, intereses de distinto género— que constituyen la dimensión ética sustantiva del Estado constitucional de derecho. Construyo tres modelos de reconstrucción —minimalista, irenista1 y particularista— de este conjunto de contenidos, y sostengo que el tercer modelo es superior, sea desde el punto de vista explicativo o desde el punto de vista conceptual, a los otros dos.

En el cuarto capítulo afronto el problema que, a mi parecer, está en la raíz de una gran parte de las cuestiones más controvertidas concernientes a la estructura institucional del Estado constitucional de derecho, que denomino «problema de la determinación». ¿Cómo someter el sistema de los derechos fundamentales (y de los demás principios y valores constitucionales) a los poderes de determinación de los derechos fundamentales?

La estructura pluralista de la dimensión ética sustantiva del Estado constitucional de derecho suscita una pregunta: ¿quién es, en cada ocasión, competente para realizar la ponderación y la determinación de los derechos (u otros valores) relevantes? Desde el punto de vista jurídico, a los fines de la determinación del conjunto de los derechos fundamentales, es necesaria la institución de los poderes. Ahora bien: ¿es posible suponer —y, de serlo, cuáles pueden ser— los poderes de determinación compatibles con el ideal de una completa e integral realización del principio constitucional del «gobierno de las leyes»? En particular, ¿quién, si no el legislador democrático, puede (en un régimen democrático) ser el llamado a llevar a cabo la determinación y la ponderación de derechos fundamentales en conflicto, indeterminados o inconmensurables, y asumir al respecto decisiones vinculantes para la colectividad? Pero, de otro lado, ¿quién, si no el legislador democrático, debe en el Estado constitucional de derecho estar sujeto a —y vinculado por— la regulación constitucional de los derechos?

El apéndice es estrictamente didáctico y divulgativo. Delinea, al precio de drásticas simplificaciones, las coordenadas esenciales, históricas y conceptuales del recorrido de los derechos fundamentales en la cultura jurídico-política occidental moderna. La perspectiva a partir de la cual se reconstruye este recorrido es el de la relación entre los derechos fundamentales, la igualdad y la justicia distributiva.

Una precisión terminológica. Con la expresión «Estado constitucional», o más precisamente «Estado constitucional de derecho», hago referencia, como es habitual entre los teóricos del derecho italianos e hispano-hablantes, a la forma típica que ha asumido el Estado de derecho en gran parte de los países de occidente en la segunda posguerra. Las características principales de los ordenamientos jurídicos en los Estados constitucionales de derecho son:

1) Una constitución escrita, rígida y garantizada mediante el control jurisdiccional de legitimidad constitucional de las leyes y de otros actos; democrática (principio de la soberanía popular) y, como se suele decir, «extensa» (una constitución que no solo regula la organización de los poderes públicos sino que, además, reconoce una pluralidad de derechos de diversos tipos: de libertad, políticos, económico-sociales, además de otros valores y principios fundamentales, como la igualdad, la igual dignidad social, la dignidad de la persona humana, la separación entre Estado e Iglesia, la igualdad retributiva, el bienestar social, etc.).

2) «Doble nivel de legalidad» (la expresión es de L. Ferrajoli): extensión del ámbito de aplicación del principio de legalidad, de la relación entre actos de los órganos públicos (administración pública, órganos jurisdiccionales) y leyes, a la relación entre la propia ley y la constitución (extensión que concierne no solamente a la forma, sino también al contenido de la ley).

3) Las constituciones de los Estados constitucionales de derecho comprenden tanto reglas como principios. La noción de principio y, con ella, la distinción entre reglas y principios puede ser construida de diversos modos. No será necesario, para nuestros fines, un tratamiento de este punto.

4) Un proceso, más o menos marcado, de «constitucionalización» del ordenamiento jurídico en su totalidad. Los principales componentes de este proceso son los siguientes (Guastini 1998a):

a) Atribución de carácter vinculante a las normas constitucionales. Las normas constitucionales son, todas ellas, normas preceptivas, y no solamente programáticas.

b) Sobreinterpretación de la constitución: tendencia a considerar que directamente de la constitución se puede recabar, mediante la interpretación, la solución de (casi) cualquier problema jurídico.

c) Interpretación adecuadora de la ley: selección de los significados de las disposiciones legislativas conforme a la constitución.

d) Efectos horizontales de los derechos constitucionales: las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales explican los propios efectos jurídicos no solamente en las relaciones entre individuos y poderes públicos, sino también en las relaciones entre privados (en las controversias interpretativas).

e) Ausstrahlung (irradiación): la constitución permea todo el ordenamiento jurídico; las normas constitucionales son relevantes para la decisión de casos o de la resolución de controversias al lado y junto con —y, quizás, incluso, en contra de— las normas legales, o de otra fuente, aplicables.

f) Aplicación directa de las normas constitucionales, por parte del juez ordinario, independientemente de la mediación de la ley (o de las fuentes subordinadas).

Ausstrahlung, efectos horizontales y aplicación directa de las normas constitucionales son fenómenos recíprocamente entrelazados.

g) Desarrollo de una variada tipología de sentencias de los tribunales constitucionales: sentencias interpretativas de rechazo (la ley impugnada es inconstitucional si interpretada en el modo I1, mas no si interpretada en el modo I2; de esa forma, la corte prescribe al intérprete —al órgano de aplicación— una particular interpretación del texto legal, evitando al mismo tiempo declarar la invalidez de disposiciones de las que se concede que admiten una interpretación incompatible con la constitución); sentencias manipulativas, aditivas (la norma legal es declarada inconstitucional «en la parte en la que prevé x, y que no prevé también y»; de este modo, la corte añade una norma nueva a la norma producida por el legislador) y sustitutivas (la norma legal es declarada inconstitucional «en la parte en la que prevé x en vez que y»; de este modo, la corte sustituye la norma producida por el legislador con una norma distinta).

h) Frecuente recurso, por parte del juez constitucional, al denominado «principio de razonabilidad» (una metamorfosis del principio de igualdad). La corte, al someter a escrutinio las decisiones legislativas, se pregunta si el legislador ha tratado de modo igual los casos iguales, y de modo desigual los casos desiguales, o si, en cambio, ha tratado de modo igual los casos desiguales, o de modo desigual los casos iguales.

Los cuatro capítulos del libro reproducen, en parte y con modificaciones, el contenido de cuatro ensayos publicados entre los años 2000 y 2005: I diritti nella jurisprudence anglosassone contemporanea. Da Hart a Raz, en P. Commanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2001. Ricerche di giurisprudenza analítica. Turín: Giappichelli, 2002, pp. 1 – 58; Come deve essere la disciplina costituzionale dei diritti?, en S. Pozzolo (ed.), La legge e i diritti. Turín: Giappichelli, 2002, pp. 89 – 123; Diritti, principi e valori nello Stato costituzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione, en P. Commanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricerche di giurisprudenza analítica. Turín: Giappichelli, 2005, pp. 53 – 74; Diritti fondamentali e poteri di determinazione nello Stato costituzionale di diritto, en “Filosofia política”, 19 (2005), n. 3, pp. 427 – 444. No obstante su origen, diseñan un recorrido unitario y un cuadro (espero) coherente. Una versión anterior del apéndice ha sido publicada, con el título L’eguaglianza nella cultura giuridico-politica occidentale moderna. Una mappa concettuale, en F. Squarcini (ed.), Mai praticamente uguali. Studi e ricerche sulla disuguaglianza e sull’inferiorità nelle tradizioni religiose. Florencia, Società editrice fiorentina, 2007, pp. 11 – 43.

Me permito subrayar dos límites de este trabajo. El límite principal es la escasa atención reservada, salvo algunas alusiones esporádicas, a la dimensión supranacional e internacional de los derechos fundamentales. La investigación está confinada al supuesto de un ordenamiento jurídico estatal dotado de una constitución del tipo indicado, y prescinde, artificiosamente, de la relación entre un ordenamiento similar, de un lado, y el ordenamiento internacional, ordenamientos supranacionales, y documentos internacionales o supranacionales como Declaraciones de derechos o tratados de contenido análogo, del otro. En suma, el Estado constitucional de derecho es tratado como una mónada. Esta es, naturalmente, una simplificación. Trabajamos sobre una abstracción, un modelo.

El segundo límite: este es un libro de filosofía, no de derecho positivo (derecho constitucional, derecho internacional, derecho penal). De ello se sigue una cierta distancia de las preocupaciones teóricas y prácticas, y del instrumental conceptual propio de juristas y operadores jurídicos, y un cierto carácter no concluyente. Pero espero, precisamente en razón de este peculiar estilo de investigación, algo exótico, que el libro pueda resultar interesante y útil también para juristas y operadores jurídicos.

Agradezco por sus observaciones y comentarios a una versión anterior del primer capítulo, a Isabel Fanlo y Cortés, Riccardo Guastini, Juan José Moreso, Aldo Schiavello y Vittorio Villa. En lo que respecta al capítulo 2, a Cristina Redondo y, en cuanto al capítulo 3, a Mauro Barberis, Riccardo Guastini, Giorgio Pino y Aldo Schiavello. El apéndice se ha visto beneficiado con las críticas de Riccardo Guastini y Giorgio Pino. Agradezco, finalmente, a Mauro Barberis, Marco Brigaglia y Giorgio Pino por el estímulo para la realización de este libro, y a Valentina Alabiso, y nuevamente a Marco Brigaglia por la ayuda prestada en la preparación del manuscrito.

B.C.