Contenido

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

HISTORIOGRAFÍA

I. ¿Existía un derecho precolombino?

1.1. Las fuentes en el mundo precolombino

1.2. Agentes de control social entre los incas

1.3. ¿Existían prisiones entre los incas?

1.4. Sistema punitivo en el incanato

1.5. Sucesión e incesto real y correinado

1.6. Propiedad y tenencia en los incas

II. El derecho indiano o colonial

2.1. La justicia en la época colonial

2.2. La Inquisición

2.3. El comercio en la época colonial

2.4. Los escribanos en la época colonial

2.5. La instauración del tributo indígena

2.6. Instituciones subsistentes

2.7. El juicio a Atahualpa

2.8. El proceso seguido contra Túpac Amaru II

III. La república, sus primeras leyes y el inicio de la codificación

3.1. Esclavitud

3.2. Indígenas

3.3. Españoles

3.4. Propiedad, mayorazgos y capellanías

3.5. La codificación civil

3.6. La evolución republicana del Derecho penal

3.7. Justicia Militar

3.8. La evolución de los derechos laborales

3.9. La situación de los extranjeros en el Perú

3.10. Registros públicos

3.11. El comercio en la legislación

3.12. De escribanos a notarios

3.13. El caótico siglo XX: nuevas formas de represión y convulsión política y social

3.14. El siglo XXI: Nuevas tendencias

EPÍLOGO

BIBLIOGRAFÍA

Introducción

¿Cómo se construyó la disciplina de la Historia del Derecho peruano? Corría el año 1875. El país buscaba afirmarse como nación, búsqueda francamente inacabada —como pensaba Gonzalo Portocarrero Maisch, un gran estudioso recientemente desaparecido—, pues quizás ese proceso ni siquiera ha concluido en la actualidad. Sin embargo, cabe precisar que una cosa era pensar que se afirmaba la nacionalidad y otra muy distinta que eso sucedía efectivamente.

Por aquella época, el poder militar cedía espacio —no sin dificultades y resistencias—, al poder civil. Concluía el primer militarismo que se había desarrollado con motivo del proceso de nuestra Independencia nacional. Si bien el Perú ya contaba con una Constitución moderada (arquetipo del modelo que se buscaba), así como un conjunto de códigos básicos que sustituían nuestro sistema legal (todavía sin completarlo por entero, pues quedaban pendientes de realización tanto el Código de Minería como los reglamentos militares), nuestra organización política y cultural era bastante inorgánica e inarticulada, como se demostrara con dramatismo unos años más tarde con motivo de la llamada Guerra del Pacífico.

En todo caso, entonces era difícil pensar en otra forma de construcción de la historia (y de la historia jurídica en particular) sin que se siguieran los cánones basilares establecidos en el marco del establecimiento de una historia nacional. En efecto, la Ilustración del Siglo de las Luces había conducido a una configuración inequívoca de los Estados nacionales, adelantando y acelerando ese proceso, el cual, en muchos casos, ya venía de tiempo atrás.

A juicio de Joachim Rückert, la historia jurídica asume orientaciones nacionales. Los grupos de humanos se convirtieron en tribus y pueblos; los pueblos se organizaron en unidades lingüísticas, culturales, nacionales y finalmente supranacionales. A todas luces, una perspectiva muy limitada.

El siglo XIX será el tiempo —sobre todo en Europa— de la construcción de las grandes historias nacionales, y la historia del Derecho llevará ese mismo derrotero. Por su parte, en América Latina, en el siglo XIX comienza esa construcción, pero en el caso peruano será recién en el siglo XX —con Jorge Basadre Grohmann, quien además de ser el gran historiador de la República fue, por añadidura, historiador del Derecho—, que esa historia nacional alcanza su forma más acabada. Su manual de Historia del Derecho Peruano de 1937, pero también su clásica producción, Historia de la República del Perú, materializan ese anhelo metodológico.

Cabe resaltar que en países como México y Perú la reconstrucción del pasado incluiría su rica historia precolombina. Lamentablemente, no fue el caso de otros países como Chile o quizá Argentina, en los que la historia del Derecho, quizás siguiendo en esto una pauta española, comienza, según sus manuales, a partir de la conformación medieval del Derecho castellano en tiempos de los visigodos. Pienso que si en esos países se plasmara una historiografía jurídica renovada deberían hacerse esfuerzos por incluir aspectos de su pasado americano prehispánico, más aún si reconocemos que también sus territorios han sido cuna de antiguas civilizaciones.

Conviene resaltar que, a fines del siglo XX, esta concepción nacionalista parece haberse matizado. Es más, Thomas Duve, en su artículo “Global Legal History: Setting Europe in Perspective”, considera que esta morigeración de la concepción nacionalista se produce ya desde el segundo tercio del siglo XX.

Europa fue considerada un espacio privilegiado de grandes logros culturales y, en consecuencia, susceptible de trasnacionalizarse. Sus logros culturales se difundieron por todo el mundo. Las áreas no europeas fueron retratadas como receptoras (no siempre beneficiarias) de estos logros. Duve, codirector en el Instituto Max-Planck de Historia del Derecho, la meca de la disciplina en el mundo, en esa línea narra que, desde fines de la década de 1980, académicos del campo de los estudios poscoloniales y globales han socavado la base de estos argumentos relativos a la especificidad europea. El argumento principal de estas voces es que Europa no puede entenderse desde sí misma o desde su propio contexto, como había sido el caso durante tanto tiempo sin un análisis del contexto global.

Es cierto que la historia mundial (incluyendo la que se refiere al Derecho) debería descentralizarse. Europa creó una civilización espectacular y fue cuna de grandes logros de la organización social como la democracia liberal, el constitucionalismo, la participación política ciudadana, pero también produjo genocidios, guerras terribles y desastres ambientales, que a menudo tuvieron lugar fuera de sus fronteras. Vendría bien, entonces, fomentar una suerte de emancipación de dicho eurocentrismo. A juicio de Duve, Europa debería ser provincializada, y su papel en el mundo, criticado y redimensionado. Se necesitan seguramente, más allá de la retórica, perspectivas mundiales sobre la historia europea, en aras de pergeñar que la historia se refleje en una mejor historiografía, como condición previa imprescindible para posibilitar un diálogo global equitativo sobre el derecho transnacional y global. Asimismo, una vez acabada la Guerra Fría, Kjell A. Modéer (en una posición similar a la de Duve) agrega elementos que redireccionaron, por así decirlo, el eje de la historia del Derecho: la posmodernidad, el poscolonialismo, el policentrismo y el trabajo interdisciplinario. Iniciado el año1990, el Tratado de Maastricht fue vital para la conformación de un nuevo espacio, en este caso no nacional. Por su parte, Modéer insiste en la necesidad de contextualizar los sistemas legales nacionales contemporáneos en sus entornos multiculturales y multirreligiosos. Esto presupone observaciones comparativas no solo en el contexto local-nacional, sino también en el global. La historia jurídica comparativa se construye en gran medida con la ayuda de perspectivas contextuales sobre el derecho nacional en relación con el derecho transnacional. La ley europea, a su vez, se traduce en escenarios poscoloniales. Así, los tribunales transnacionales de Luxemburgo y Estrasburgo tratan de encontrar un compromiso entre las estructuras legales europeas y las de los Estados miembros. El margen de apreciación se usa cada vez más como un argumento en las decisiones judiciales de Estrasburgo. Es un ejemplo de la frontera transparente entre la cultura legal europea transnacional y la de los diferentes estados miembros.

Cabe, por otro lado, afirmar la importancia práctica y la dinámica explicativa de la historia del Derecho. Así, las instituciones contemporáneas pueden ser explicadas desde la óptica de la historia del Derecho. De este modo, podemos entender su continuidad, cambio y renacimiento, trayendo nuevas luces al conocimiento de lo que pueda brindar un estudio dogmático. Esta revaloración histórica no solo sería útil en cuanto modelo teórico académico, sino incluso en la sencilla y pragmática explicación profesional. El Perú, en uno de los mayores procesos que hayan tenido lugar, en tribunales estadounidenses de Tampa, Florida, en materia de hallazgo de tesoros, perdió en más de una instancia simplemente porque su único alegato se vinculaba al lugar de acuñación de unas monedas en la época colonial y no al modo cómo se estructuraba entonces el Estado español del cual formaba parte en calidad de uno de sus reinos. El Tribunal sostuvo que no le correspondían las monedas halladas en la embarcación oficial española, Nuestra Señora de las Mercedes, cuyo hundimiento aconteció en 1804, porque el Perú no existía como entidad política independiente, atribuyéndoselas exclusivamente a España. Una lección de Derecho Indiano habría bastado. El Perú debía concurrir con España en la distribución del tesoro que la empresa norteamericana Odyssey encontró en las costas portuguesas. Situaciones como esta son comunes y el conocimiento de la historia del Derecho bien puede orientar el sentido de un fallo. Puedo dar incluso testimonio personal de una supuesta Real Cédula, que había servido durante décadas de sustento para que la Municipalidad de Pachacámac, en Lima, defendiera sus límites. La Real Cédula había sido firmada por el Virrey Amat y Juniet en 1746. Ni Amat y Juniet había llegado al Perú ni una Real Cédula la firmaba un virrey, sino el propio Rey. La Real Cédula era falsa. Nunca antes había sido impugnada.

Finalmente, cabe agregar que este trabajo ha contado con el crucial apoyo de Nora Lorenzo Quilla, quien desde el Derecho penal ha incursionado con provecho y talento en la historia del Derecho. Mi reconocimiento y gratitud.

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