BEPS - Colombia Mayor
Pensión Familiar, D. R. 288 de 2014
Portabilidad Nacional, D. 1683 de 2013
Rafael Rodríguez Mesa
Ha sido nuestro propósito para esta cuarta edición, continuar en la profundización del análisis crítico del desarrollo de la seguridad social en Colombia. Estudiar las nuevas instituciones que se han creado en esta materia como consecuencia de los acelerados cambios introducidos en este campo en la legislación colombiana.
Hemos dedicado los primeros capítulos a tratar la evolución histórica de la Seguridad Social, sus principios fundamentales, la teoría de los riesgos sociales y las normas constitucionales vigentes en esta área del derecho.
Instituciones como el régimen de transición pensional, traslado entre regímenes, el fondo de solidaridad pensional, los bonos pensionales, el programa Colombia Mayor, los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), los regímenes contributivo y subsidiado en salud, los medicamentos biotecnológicos, el sistema del subsidio familiar, estadísticas y muchos temas más son tratados en detalle.
Uno de los objetivos fundamentales de este libro ha sido el de estudiar y analizar el desarrollo jurisprudencial que las altas cortes le han dado a las instituciones que integran el Sistema de Seguridad Social en Colombia. Es así como transcribimos y estudiamos los principales apartes de las providencias proferidas en este campo por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
El libro tiene varios cuadros comparativos, sinópticos y contentivos de la evolución legislativa de varias de las instituciones estudiadas con un propósito didáctico: que los lectores tengan esquematizadas algunas de las principales instituciones del Sistema.
La seguridad social es una disciplina muy extensa y de una gran importancia para los seres humanos. A diferencia de otras ramas del derecho, su campo de acción cobija, de una u otra forma, a todos los habitantes de un país y del mundo en general. En Colombia ha sido tan extensa —y por esto mismo—, en algunos aspectos, contradictoria la nueva legislación en esta materia, que consideramos falta todavía tiempo para una interpretación doctrinaria y jurisprudencial más elaborada. En este contexto, nuestro trabajo pretende ser un aporte crítico al estudio jurídico y social de la seguridad social en Colombia, con la esperanza de que algún día haya una cobertura universal e integral de la misma para todo el pueblo colombiano.
En esta edición analizamos el beneficio social complementario de los BEPS, el programa Colombia Mayor, la Ley Estatutaria de la Salud y la Sentencia C-313 de 2014, el Decreto 1782 de 2014 sobre medicamentos biotecnológicos y otras instituciones que actualizarán el conocimiento de los lectores sobre esta disciplina.
El autor
La Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en Filadelfia en 1944, declaró que “la Seguridad Social engloba el conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos, a los cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraña gastos imprevistos, a los que el individuo que dispone de recursos módicos no puede hacer frente por sí solo, ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus economías, ni siéndole tampoco posible recurrir a la asistencia de carácter privado de sus allegados.”
Para precisar un concepto de la Seguridad Social, procedemos a transcribir las definiciones que distintos autores extranjeros y nacionales han esbozado sobre la disciplina.
RUBÉN GRECO:
Seguridad Social es una realidad política, jurídica, técnica y práctica, cuyo objeto es la cobertura de determinadas contingencias, valoradas como socialmente protegibles, mediante organismos estatales o paraestatales financiados con recursos propios[16].
Para el maestro JOSÉ PÉREZ LEÑERO, “la Seguridad Social es la parte de la Ciencia Política que, mediante adecuadas instituciones técnicas de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual de todos sus miembros”[17].
GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES:
La seguridad social integra el conjunto de normas preventivas y de auxilio que todo individuo, por el hecho de vivir en sociedad recibe del Estado, para hacer frente así a determinadas contingencias previsibles y que anulan su capacidad de ganancia. Para otro análisis, se está ante los medios económicos que se le procuran al individuo, con protección especial, para garantizarle un nivel de vida suficiente de acuerdo con las condiciones generales del país y en relación con un momento dado[18].
Para el profesor REINALDO NACCARATO, la Seguridad Social “es un conjunto de regulaciones legislativas que aseguran al individuo o a grupos sociales, un derecho a determinadas prestaciones que cubren riesgos derivados de contingencias sociales, cuyas consecuencias no pueden ser afrontadas por los propios afectados”[19].
Para el tratadista JULIO ARMANDO GRISOLIA,
El derecho de la seguridad social es el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las denominadas contingencias sociales, como la salud, la vejez, la desocupación. Se trata de casos de necesidad biológica y económica. Es una rama del derecho que ampara al trabajador dependiente, al autónomo y también al desempleado de las contingencias de la vida que pueden disminuir la capacidad de ganancia del individuo. Se materializa mediante un conjunto de medidas y garantías adoptadas a favor de los hombres para protegerlos contra ciertos riesgos[20].
Para nosotros, la Seguridad Social es la parte de la política social que comprende el conjunto de disposiciones legales, políticas e instituciones que propenden por la prevención, reparación y rehabilitación de los riesgos o contingencias que pueden afectar a las personas durante y después de su vida laboral y/o a sus familias.
La Seguridad Social superó conceptual y prácticamente a la previsión social y a la asistencia pública. No obstante que se desligó desde hace varios decenios del derecho del trabajo, surgió de él, y el maestro MARIO DE LA CUEVA lo explica así:
La seguridad social recoge la idea, para desbordar a la previsión social. Es el destino del derecho del trabajo, que se universaliza. Principió por el trabajador de la industria, para extenderse posteriormente a toda persona que preste sus servicios en beneficio de otra y que, en la seguridad social, se derrama sobre todos los hombres. Es el dinamismo del derecho que nació en cada empresa, se apoderó posteriormente de las ramas industriales, se posesionó de cada Estado, creó la Organización y el Derecho Internacional del Trabajo y proporcionó los fundamentos para un nuevo derecho natural, auténticamente derivado de la naturaleza y de las exigencias materiales y espirituales de la persona humana. La seguridad social es la idea del derecho del trabajo que se vierte sobre la humanidad, y es así, porque en la vida social contemporánea, no solamente los sujetos de las relaciones jurídicas de trabajo subordinado sufren injusticia. Pero para que la seguridad social absorba a la previsión social y, tal vez, a la parte mejor del actual derecho del trabajo, es necesario que conserve los principios que han conquistado los trabajadores: La seguridad social no puede ser asistencia pública, tiene que ser un derecho contra alguien y fundado en la naturaleza misma de la persona humana y en su derecho a una existencia digna; y ese alguien contra quien se dé el derecho no puede ser sino la Sociedad; y para que la seguridad social no sea asistencia pública, deberá existir una vía jurídica, en beneficio de cada persona, para obligar a la Sociedad a que cumpla efectivamente las prestaciones que señalen las leyes[21].
Para CABANELLAS Y ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, todo sistema de seguridad social, para su debido funcionamiento, puede resumirse en estos contenidos: a) riesgos contingencias o necesidades previstos o que hayan de cubrirse; b) personas comprendidas o amparadas; c) prestaciones o beneficios concesibles; d) financiación, sea mediante impuestos, aportes o contribuciones públicas, de los interesados o mixtas; e) inversión transitoria y productiva de los fondos reunidos, para evitar con esto resultados antieconómicos y el elevado costo del sistema administrativo[22].
Este principio consiste en amparar a todos los seres humanos, sin excepción, como integrantes de la comunidad, quienes tienen derecho a la protección desde su nacimiento hasta su muerte. Busca la cobertura de todos los riesgos y contingencias sociales para toda la población. Como bien lo dice ETALA, este principio es “uno de los principios fundamentales que orienta a la seguridad social, cual es la tendencia a cubrir o amparar a todos los hombres, sin hacer distingos”[23].
Significa que las prestaciones que brinda el Sistema deben estar integradas armónicamente en lo referente a su suministro a los beneficiarios. El tratadista Martín Fajardo manifiesta que estos beneficios deben ser prestados en forma oportuna (tiempo), de manera suficiente (cantidad) y completos (calidad)[24].
Este principio constituye la razón de ser de la Seguridad Social. Tiene que ver con la financiación del Sistema y su finalidad es que los aportes financieros procedan de la contribución de los miembros de la sociedad económicamente activos según su capacidad económica y el régimen de financiación se rige por el sistema de reparto en base a la solidaridad entre generaciones.
Sobre este principio explica ETALA lo siguiente:
Si, en general, cada hombre aisladamente no puede hacer frente a las consecuencias derivadas de las contingencias sociales, la Seguridad Social debe utilizar instrumentos o técnicas de garantías que distribuyan las cargas económicas entre el mayor número de personas, haciendo jugar el principio de solidaridad lo más extensamente posible[25].
MARTÍN FAJARDO define la solidaridad en Seguridad Social como “un sistema de transfusión de recursos entre los diferentes segmentos de la población a favor de otros, o simplemente como un sistema de reparto de cargas”[26].
DONOSO CORTÉS la define como “un principio de responsabilidad colectiva y recíproca, inmanente a los grupos sociales, que vincula moralmente a los miembros entre sí y con las generaciones pretéritas y futuras, en orden a un destino común”[27].
Los tres principios anteriores necesitan una unidad o armonía en la organización legislativa, administrativa y financiera del Sistema, evitando contradicciones, desigualdades, injusticias y complejidades. porque todos los sistemas exigen cierta unidad o armonía en la organización legislativa, administrativa y financiera del Sistema, evitando contradicciones desigualdades, injusticias y complejidades.
Debe haber planificación. Esto engloba el conjunto de medidas y políticas de coordinación y sistematización tendientes a instaurar un régimen único de Seguridad Social; excluyendo, claro está, las conquistas que obtengan los trabajadores organizados sindicalmente a través de la negociación colectiva.
Consagra la regla que todos los miembros de la sociedad deben recibir por igual los beneficios del Sistema de Seguridad Social, independientemente del monto de sus respectivos aportes.
Implica para el Estado la obligación de avanzar en la materialización de los derechos consagrados en la seguridad social para todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población. Este principio tiene una estrecha relación con la actividad legislativa en materia de seguridad social. Significa que el ejercicio legislativo en este campo debe dirigirse al establecimiento de condiciones que amplíen los beneficios existentes[28].
La Seguridad Social no tiene fronteras nacionales. Su alcance es mundial.Acuerdos o convenios internacionales multilaterales. Organismos internacionales.
Abogado de la Universidad Libre de Barranquilla. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Simón Bolívar. Máster en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad de la Universidad de Alcalá - Organización Iberoamericana de la Seguridad Social (España). Doctorante de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Es miembro de la Asociación de Abogados Laboristas de Trabajadores. Ejerce la cátedra de Seguridad Social, a nivel de pregrado y posgrado en el Programa de Derecho de la Universidad del Norte, así como en las facultades de derecho de las universidades Libre, CUC, Simón Bolívar de la ciudad de Barranquilla, en la Universidad Libre de Cúcuta y en la Universidad Santiago de Cali.
Articulista en revistas especializadas, columnista de la revista Trabajo y Derecho y autor de las obras Regímenes del Sistema General de Pensiones (Rodríguez Quito Editores, 1995), Pensiones y riesgos profesionales (Rodríguez Quito Editores, 1997), La seguridad social en Colombia - Régimen Jurídico(Legis, 1999), La reforma a la seguridad social en Colombia (Rodríguez Quito Editores, 2003) y el tomo V de la serie Historia del Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX (Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005).
Es también abogado litigante, asesor laboral y consultor en el área de la seguridad social.
Después de la Independencia, el Estado colombiano reconoció pensiones sin ninguna financiación o destinación específica a quienes se habían destacado en alguna batalla. Los recursos para su pago provenían del erario público como un premio y no como el cubrimiento de una contingencia. Por ejemplo, una de estas pensiones se le concedió de manera vitalicia al Libertador Simón Bolívar por decreto de 24 de julio de 1823.
Durante las primeras décadas de la naciente República la única previsión existente fue tomada de las instituciones militares del gobierno colonial español. Se organizó el Montepío Militar, suprimido, restablecido y transformado varias veces. Esta institución consistió en un fondo que se financiaba con los descuentos efectuados a los sueldos y pensiones de los generales, jefes y oficiales del ejército y la marina y su función era otorgar pensiones y prestaciones económicas a las viudas de los fallecidos en servicio. En 1913 se decidió la liquidación del Montepío Militar.
Como consecuencia de la concepción pensional que existió durante el siglo XIX, en 1915 la Corte Suprema de Justicia calificó la pensión de jubilación como “gracia o recompensa gratuita”. Solo en 1937 el Consejo de Estado implementó un nuevo enfoque otorgándoles a las pensiones la denominación de derecho.
En 1961, mediante Sentencia de 11 de diciembre de ese año, la Corte Suprema de Justicia estableció que las pensiones son garantías personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concede.
En la salud, durante el siglo XIX las enfermedades se consideraron como el producto de condiciones ambientales y por tanto la solución radicaba en tomar medidas higiénicas. Se creó en 1886 la Junta Central de Higiene y en 1931 el Departamento Nacional de Higiene y Asistencia Pública.
Las leyes 14 de 1882 y 50 de 1886 implantaron por primera vez en Colombia pensiones de jubilación en favor de trabajadores del sector público. Los artículos 11 y 12 de la última de las leyes señaladas establecieron una protección para los empleados civiles al servicio del Estado y para los empleados de instrucción pública que hubieren laborado mínimo 20 años “con inteligencia y pureza y que no hayan sufrido alcance ni remoción por mal manejo, injuria u omisión, ni ser rebeldes ni sindicados de tal contra el gobierno, ni haber sido tildados o acusados de prevaricadores.” La financiación para pagar este tipo de pensiones se sacaba directamente de los recursos del Estado. La Ley 39 de 1903 estableció las pensiones para los maestros, profesores e inspectores de instrucción pública. A propósito, el primer colombiano que planteó la necesidad de estructurar una política de seguridad social fue el General Rafael Uribe Uribe, quien en 1904, en una conferencia dictada en el Teatro Municipal de Bogotá, concibió las cajas de ahorros como una forma de previsión para los asalariados. También se refirió en aquella ocasión al cubrimiento de los accidentes de trabajo, protección a los ancianos, a los niños y al carácter redistributivo de la seguridad social.
La Ley 29 de 1905 fijó la cuantía de las pensiones oficiales en la mitad del último salario devengado y estableció como requisitos de edad y tiempo de servicios 60 y 30 años respectivamente, carencia de medios de subsistencia, buena conducta y paz y salvo con el Tesoro Nacional. Al solo concedérsela a quienes no tuvieran medios de subsistencia, el espíritu de esta ley fue de beneficencia.
La Ley 82 de 1912 creó un sistema de previsión social con el propósito de dar protección a los trabajadores del sector postal y telegráfico, estableciendo prestaciones como auxilio en caso de muerte, enfermedad y pensión de jubilación.
Con la Ley 57 de 1915, sobre reparaciones por accidentes de trabajo, se inició la moderna legislación sobre Seguridad Social en Colombia. Esta Ley estableció una protección contra ese riesgo y colocó su cobertura en cabeza de los patronos.
La Ley 37 de 1921 estableció el seguro de vida colectivo obligatorio a cargo de empresas industriales, agrícolas, comerciales o de cualquier clase que fueran de carácter permanente.
La Ley 64 de 1923 autorizó a los departamentos para la constitución de loterías que, entre otras cosas, tuvieran la función de recaudar dinero con destino a las instituciones de asistencia pública tales como hospitales, ancianatos y otros.
La Ley 75 de 1925 creó la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, constituida por fondos provenientes de las cotizaciones del personal activo y de subvenciones del Estado. La Caja debía depositar esos fondos en el Banco de la República. Es importante resaltar que se estableció con esta ley, por primera vez en Colombia, la financiación de un sistema pensional.
Las leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 señalaron los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación a los maestros de las escuelas primarias.
La Ley 10 de 1934 instituyó el auxilio de cesantía para los empleados particulares.
En 1936 también se expidió la Ley 10, que estableció la responsabilidad de los patronos en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Esta ley antecede la asunción de estos riesgos por parte del seguro social.
La Ley 66 de ese mismo año fue un paso adelante en la constitución del sector de la previsión social en relación con la mayoría de los trabajadores del Estado, al señalar las prestaciones sociales a que estos tenían derecho.
En 1944 un grupo de militares intentó dar un golpe de estado, reteniendo al presidente Alfonso López Pumarejo en la ciudad de Pasto. Esta acción golpista fracasó debido a las movilizaciones convocadas por la CTC y sectores populares en apoyo del presidente, lo que generó división dentro de las fuerzas armadas. Como consecuencia de este intento golpista y en reconocimiento por parte del presidente López Pumarejo del respaldo que le otorgó en esos momentos difíciles la clase obrera, le encomendó a su Ministro de Trabajo Adán Arriaga Andrade la elaboración de un decreto de estado sitio que regulara el derecho del trabajo. Fue así como se expidió el decreto 2350 de 1944, piedra angular del derecho laboral individual y colectivo, de la seguridad social, del derecho procesal del trabajo y del administrativo laboral colombianos.
El Decreto 2350 de 1944 dispuso en su artículo 8º:
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán también al patrono, además de las que le impongan leyes especiales o convenciones de trabajo, las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros:
Las indemnizaciones por accidente de trabajo, en proporción al daño sufrido y de conformidad con la tabla de valuaciones que el gobierno promulgue, hasta por el equivalente del salario de dos años, además de la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria a que haya lugar. Para estos efectos, se entiende por accidente de trabajo toda lesión orgánica o perturbación funcional que afecte al trabajador en forma transitoria, permanente o definitiva, motivada por un hecho imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, siempre que la lesión o perturbación no sea provocada deliberadamente, o por falta grave e intencional de la víctima;
Las indemnizaciones por enfermedades profesionales en proporción al daño sufrido y hasta por el equivalente del salario en dos años, además de la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria a que haya lugar. Para estos efectos se entiende por enfermedad profesional la adquirida por razón y con motivo del trabajo, con excepción de las enfermedades endémicas en la respectiva región o de las epidemias que provoquen en el organismo una lesión o perturbación funcional transitoria, permanente o definitiva, originada por agentes físicos; químicos o biológicos. En este caso, y en el de accidentes de trabajo cuando los riesgos hayan podido prevenirse razonablemente por parte del patrono, con adecuadas medidas de seguridad, el valor de la indemnización se descontará del monto de la condena ordinaria por perjuicios;
Los gastos indispensables del entierro en los casos de muerte por accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales;
El auxilio por enfermedad no profesional hasta por ciento veinte (120) días, así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros sesenta (60) días de incapacidad, la misma para los treinta (30) días siguientes y la tercera parte para el tiempo restante.
La Ley 6ª. de 1945 estableció por primera vez un sistema coherente de seguridad social en Colombia. Por medio de esta ley se establecieron las prestaciones sociales en favor de los trabajadores y en cabeza de los patronos.
El artículo 12 de la Ley 6ª puso en cabeza de los patronos las prestaciones sociales “mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio”. Entre estas prestaciones encontramos las indemnizaciones por accidentes de trabajo y para empresas con más de un millón de pesos de capital, las pensiones de jubilación.
Otras disposiciones de la ley 6a. de 1945 en materia de seguridad social fueron las siguientes:
1º) Previó la organización del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS) como organismo encargado de atender los seguros sociales a la clase trabajadora.
2º) Ordenó la creación de la Caja Nacional de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales para atender el reconocimiento y pago de sus prestaciones asistenciales y económicas. Sobre su naturaleza jurídica se dispuso que sería una persona jurídica autónoma, cuya administración correspondería a una junta directiva integrada por representantes del gobierno y de los empleados.
En esta injustificada división de una entidad aseguradora para los trabajadores del sector privado (ICSS) y otra para los empleados del sector público (CAJANAL) estriba la primera falencia del sistema de seguridad social colombiano. Además, en la constitución de CAJANAL se impuso un modelo fragmentado que permitió la configuración de dependencias similares en el nivel local sin integrarse en un sistema único y el artículo 23 de la ley 6ª de 1945 autorizó a los departamentos, intendencias y municipios que no tuvieran organizadas instituciones de previsión de CAJANAL, a que fomentaran la creación de sus propias cajas previsionales dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley[29]., [30]
3º) Se colocó a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para las empresas cuyo capital excediera de un millón de pesos.
El literal c) del artículo 14 de la Ley 6ª de 1945 fue del siguiente tenor literal
A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.
Posteriormente el Congreso expidió la Ley 90 de 1946 por la cual se creó el ICSS, entidad que solo entró en funcionamiento a finales de 1949 cuando asumió los riesgos de enfermedad común y de maternidad en algunas regiones del centro del país. La ley en mención fijó la naturaleza jurídica del Instituto como una entidad autónoma de derecho social, con personería jurídica, patrimonio propio distinto de los bienes del Estado e independiente del mismo. De esta naturaleza jurídica se desprendieron dos situaciones: a) su vigilancia y control le fue asignada a la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera y b) el régimen laboral de sus trabajadores se asimiló a los particulares y por ende tenían derecho a la negociación y contratación colectivas.
De la exposición de motivos del proyecto de ley presentado al congreso el 26 de julio de 1945 por el Ministro de Trabajo doctor Adán Arriaga Andrade quedó clara la concepción bismarkiana sobre organización, financiamiento y objetivos del seguro social en Colombia. El problema radicó en que no obstante el ICSS fue creado legalmente, la extensión de su cobertura de riesgos a la población colombiana fue muy lenta.
Así las cosas, la Ley 90 de 1946 cambió el sistema de las prestaciones patronales por el del seguro social obligatorio y ordenó al ICSS asumir el riesgo de vejez dentro de este nuevo sistema.
La subrogación bismarkiana se materializó, entre otras normas, en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que dispuso:
Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.
La Ley 27 de 1946 creó el Ministerio de Higiene al cual se le atribuyó, entre otras funciones, la de “dirigir, vigilar y reglamentar la higiene pública y privada en todos sus ramos y la asistencia pública en el país”. En 1953 se le cambió el nombre por el de Ministerio de Salud Pública.
La Ley 12 de 1963 dispuso la creación del Plan Hospitalario Nacional estableciendo que “la Nación contribuirá económica y técnicamente a la construcción de hospitales y centros de salud, ancianatos, orfanatos, casas de rehabilitación, asilos y demás entidades de asistencia pública, así como a las ampliaciones, reformas, dotaciones y sostenimiento de las ya existentes”.
El Decreto 3170 de 1964 aprobó el Acuerdo 155 de 1963, por medio del cual se expidió el Reglamento general del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
El Decreto 1824 de 1965 aprobó el Reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, administrado por el ICSS.
Los Servicios Seccionales de Salud empezaron a funcionar en 1966.
Hubo que esperar hasta 1967 para que el seguro social asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte. (Decreto 3041/66, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966).
El D.L. 3135 de 1968 estableció un régimen prestacional para los empleados públicos y trabajadores oficiales de carácter nacional ya que la ley 65 de 1967, la cual concedió las facultades al Presidente de la República, no las otorgó respecto de los departamentos y municipios. Ese mismo año se expidió el decreto 2400 y al año siguiente el 1848 que contempló la cobertura prestacional para el sector público.
El Decreto 2470 de 1968 creó el Sistema Nacional de Salud, el cual fue implementado por el Gobierno Nacional en 1975 con base en la Ley 9ª de 1973. Se establecen mecanismos de coordinación entre las entidades y organismos que conforman el sistema.
Mediante la Ley 39 de 1969 se estableció el Plan Nacional Hospitalario, junto con el Sistema de Regionalización de Servicios y la definición de los cuatro niveles de atención médica.
A partir de 1975 y hasta 1990 en Colombia la salud se rigió por las disposiciones del D.E. 056 del 15 de enero del primer año mencionado, con la denominación de Sistema Nacional de Salud (SNS) bajo la dirección del Ministerio de Salud, que establecía las políticas y administraba directamente la mayoría de los recursos.
El SNS estaba organizado en cuatro niveles: 1º) El nacional, conformado por el Ministerio de Salud y los establecimientos e institutos descentralizados adscritos. 2º) El seccional, conformado por los Servicios Seccionales de Salud con sede en las capitales de departamento, dirigidos por un Jefe de Salud y una Junta Seccional. 3º) El regional, integrado por las Unidades Regionales que agrupaban varios municipios que generalmente coincidían con el Hospital de nivel 2 de la región. 4º) Las Unidades Locales, que correspondían a las direcciones municipales de salud y funcionaban en los hospitales locales. Las Unidades Regionales carecían de una dirección real sobre su funcionamiento y las Unidades Locales no dependían de las alcaldías en lo referente a su funcionamiento.
Los decretos 1900 de 1983, 232 de 1984, 2879 de 1985 y 758 de 1990 modificaron el Reglamento General del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. El último decreto señalado aprobó el Acuerdo 049 de 1990, última modificación del Reglamento IVM, legislación vigente hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 en materia pensional.
Ley 10 de 1990 se expidió con el objetivo de reorganizar el SNS. Definió la salud estableciendo que la prestación de servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas para el efecto. Así mismo estableció como principios básicos la universalidad, la participación comunitaria, subsidiariedad, complementariedad e integración funcional. Dispuso que los recursos para la salud no podrían ser inferiores al 4% de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN). Creó los fondos locales y seccionales de salud. Se enfatizó en la participación comunitaria con la creación de los comités de participación comunitaria (copacos) y con la presencia de los representantes de la comunidad en las juntas directivas de los hospitales.
Fueron escasos los logros reales obtenidos con la puesta en marcha de la ley 10 de 1990 ya que la descentralización no se materializó en forma efectiva, subsistieron las dificultades financieras y de gestión determinando la fragilidad institucional del Sistema y por ende las metas propuestas de ampliación de cobertura no se lograron.
Las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 completan la regulación legal del sistema pensional en Colombia antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
Después de entrar en vigencia la constitución de 1991, la primera ley expedida en materia de salud fue la 60 de 1993, inicio de la implementación de las políticas neoliberales aplicadas a la salud en Colombia. Esta ley distribuyó las competencias y los recursos entre los diferentes niveles de la organización territorial de la administración pública. Reforzó la descentralización que inició la ley 10 de 1990. Elevó progresivamente el valor del Situado Fiscal (SF) hasta el 24,5% en 1996. Dispuso distribuir los recursos del SF 60% para educación, 20% para salud y el 20% restante se deja como margen decisional de libre elección por parte de los entes territoriales para cualquiera de los dos sectores. Determinó también los porcentajes de distribución de los ICN, precisando la participación de los municipios en este rubro.
De modo que antes de la Ley 100 de 1993 existían tres sectores encargados del cubrimiento de la salud en Colombia:
1º) El de la Seguridad Social, integrado por dos subsistemas:
2º) El de la Asistencia Pública, el cual estaba instituido para cubrir a la población no afiliada a alguno de los dos subsistemas señalados arriba.
3º) El Sector Privado, integrado por las entidades de medicina prepagada y las instituciones y profesionales que en forma particular ofrecían servicios de salud cobrando bajo tarifas unilateralmente señaladas por ellos.
El anterior sistema privilegiaba la financiación de la oferta. Las entidades del sector oficial recibían recursos del gobierno nacional. Tal como funcionaba el subsidio a la oferta se presentaban situaciones inequitativas como las de financiar instituciones llevadas muy mal administrativamente y/o con servicios de baja calidad pero con influencias politiqueras por parte de sus directivas. Además, el Sistema se encontraba altamente centralizado y burocratizado. El énfasis de la destinación de recursos se dirigía en un 90% a actividades curativas y no preventivas, más de la mitad de ellos en los niveles II y III.
Hasta el momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 la legislación, organización y administración de la Seguridad Social en Colombia se caracterizó por la multiplicidad de entidades gestoras, lo cual determinó diversas políticas administrativas, financieras y prestacionales originadas en la falta de una política coherente en el sector y en una legislación abundante, dispersa y en muchos casos contradictoria. En otras palabras, no existió una voluntad política integral que unificara y orientara la acción del Estado colombiano hacia una cobertura universal de Seguridad Social.
Como lo indicaremos con cifras más adelante, durante todo este período se presentó el sistemático incumplimiento por parte del Estado colombiano de sus aportes al sistema. Este fue el factor determinante de la crónica debilidad financiera del ISS. La Ley 90 de 1946 estableció en su artículo 16 un sistema tripartito de financiamiento del ISS (aportes de los trabajadores, de los empleadores y del Estado). El incumplimiento financiero de todos los gobiernos determinó el no desarrollo armónico del sistema.
La Constitución Política de Colombia, expedida en junio de 1991 por una Asamblea Constituyente integrada en el gobierno del expresidente César Gaviria Trujillo, reemplazó a la centenaria de 1886, la cual tenía muy pocas disposiciones sobre Seguridad Social.
Durante el gobierno del doctor Alfonso López Pumarejo se incorporó a la Constitución, mediante el artículo 16 del Acto Legislativo no. 1 de 1936, la reforma del artículo 19, que estableció el criterio de “asistencia pública” en los siguientes términos:
La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar.
La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado.
El artículo arriba trascrito contiene dos elementos: a) El estado subsidia solo en los casos en que la persona “carece de medios”. b) La salud, era, ante todo, exigible a terceros antes que al Estado.
Como puede apreciarse, la norma en análisis no contemplaba la organización del seguro social obligatorio ni el principio de universalidad en la seguridad social. Era una disposición totalmente recortada en sus propósitos.
A diferencia de la anterior carta política, la constitución de 1991 contiene una normatividad mucho más amplia sobre la seguridad social. Los artículos que regulan esta materia son los siguientes:
Artículo 44: Consagra como derechos fundamentales de los niños la salud y la seguridad social. Pone en cabeza del Estado, la familia y la sociedad la obligación de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Artículo 46: Pone en cabeza del Estado la obligación de garantizar a las personas de la tercera edad los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.
Artículo 47: Atribuye al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos.
Artículo 48: El más importante en materia de Seguridad Social en la Constitución de Colombia. Garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, estableciendo que ésta es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Solo establece tres principios rectores de la Seguridad Social: eficiencia, universalidad y solidaridad.
Tiene un espíritu privatizador al señalar que los particulares participarán en la prestación de los servicios. Protege el poder adquisitivo constante de las mesadas pensionales.
Este artículo fue adicionado por el Acto Legislativo no. 1 de 2005, exclusivamente destinado a reformar el Sistema General de Pensiones de Colombia, mediante cinco puntos, que comentaremos más adelante en este libro: a) Prohibición de negociación colectiva a los sindicatos y trabajadores en materia pensional. b) Eliminación de la mesada 14 o mesada adicional de junio. c) Acortamiento del Régimen de Transición Pensional. d) Tope máximo de 25 SMLMV a las pensiones con cargo a recursos de naturaleza pública a partir del 31 de julio del 2010. e) Eliminación de los regímenes pensionales exceptuados y especiales, excepto fuerza Pública, Presidencia de la República y Magisterio.
Artículo 49: Garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, señalando que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, que debe organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Artículo 50: Otorga para los niños menores de un año que no estén cubiertos por algún tipo de protección o de seguridad social el derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.
Artículos 356 y 357: Modificados por los actos legislativos 01 al 2001 y 04 de 2007. Crean el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. Señalan que los recursos de este Sistema se destinarán a la financiación de los servicios a cargo de los departamentos, distritos y municipios, les dan prioridad al servicio de salud y los servicios de educación y la ampliación de cobertura, y señalan que el monto de estos recursos se incrementarán anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los 4 años anteriores, incluido la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.
Como la Ley 100 de 1993 es posterior a la Constitución de 1991, es pertinente realizar un somero estudio comparativo referente a las normas constitucionales que han sido desarrolladas por la nueva legislación sobre Seguridad Social.
El artículo 46 de la Constitución ha sido parcialmente desarrollado por el Libro Cuarto de la Ley 100, titulado “Servicios sociales complementarios”, y por su Decreto reglamentario 1135 de 1994, en cuanto establecieron un auxilio monetario para la ancianidad indigente.
El artículo 47 fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, por la cual se establecieron mecanismos de integración social de las personas con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales, y por la muy importante Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000, proferida por la Corte Constitucional.
Los artículos 44, 46, 48, 49 y 50 han sido desarrollados por la mencionada Ley 100 y por más de 400 decretos reglamentarios y acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los artículos 356 y 357 fueron desarrollados principalmente por la Ley 60 de 1993, por la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de los recursos del situado fiscal, y posteriormente modificados por los actos legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007, desarrollados, el primero por la Ley 715 de 2001 y el segundo por la Ley 1176 de 2007.
Muchas de estas normas constitucionales son letra muerta o se han implementado en un pequeño porcentaje en nuestro país. Como lo dijo FERNANDO LASALLE en su célebre conferencia pronunciada en Berlín en 1862 “¿Qué es una Constitución?”: “[...] la verdadera constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen...”[31]. Se necesita que las fuerzas sociales que constituyen esos factores reales de poder y los gobiernos profundicen en la implementación de los principios constitucionales de la seguridad social con un criterio verdaderamente solidario y universal.
La respuesta que se dé a esta pregunta tiene profunda repercusión en la práctica y en la política social de un Estado.
Hay una contradicción entre los artículos 44 y 48 de la Constitución, puesto que el primero señala que la Seguridad Social es un derecho fundamental para los niños, mientras que el segundo establece que es un servicio público de carácter obligatorio. En otras palabras, para los adolescentes y adultos, la Seguridad Social no es un derecho fundamental, de acuerdo con el tenor literal de la Carta.
Desde la Sentencia T-561 de 1992 la Corte Constitucional considera como derecho fundamental la Seguridad Social cuando su no reconocimiento quebranta derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, el libre desarrollo de la personalidad y derechos de las personas de la tercera edad.
Dijo la Corte Constitucional en la sentencia mencionada arriba:
[…] En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la Ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales.
También existe contradicción entre lo que establece la normatividad internacional y la Constitución colombiana en materia de Seguridad Social. Esta contradicción consiste en que al ubicar la Constitución de Colombia el derecho a la seguridad social en el Capítulo II del Título II entre los derechos sociales, económicos y culturales, le da el carácter de derecho de segunda generación.
Contrariamente, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales le otorgan una gran preeminencia a la Seguridad Social.
De las normas integrantes de los instrumentos internacionales señalados arriba, se desprende que la Seguridad Social es un derecho inherente al ser humano, el cual debe ser garantizado como uno de los principales elementos para una vida digna de los seres humanos.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los convenios y tratados internacionales tienen rango constitucional, por la teoría del bloque de constitucionalidad. Dijo al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia T-568 de 1999:
Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P., arts. 93 y 214, numeral 2º) es que estos forman con el resto del texto constitucional un `bloque de constitucionalidad`, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P., art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., art. 93).
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores.
La Corte Constitucional en muchas sentencias ha señalado que la seguridad social es un derecho fundamental, ya sea en relación con la salud o las pensiones o en general. Por ejemplo, tenemos, entre otras, las sentencias T-760 de 2008, SU-062 de 2010, T-032 de 2012, T-164 de 2013.
La Ley 100 de 1993 es una disposición legal de extenso y complejo articulado. Es antitécnica, repetitiva y contradictoria en algunos aspectos. Después del título preliminar se divide en cinco libros:
En este trabajo estudiaremos sus libros primero, segundo y el Régimen del Subsidio Familiar y, por ende, dos de sus principales sistemas, con su correspondiente desarrollo reglamentario.
Las leyes 797 y 860 de 2003 y el Acto Legislativo No 1 de 2005 reformaron el Sistema General de Pensiones, lo cual tuvo como propósito principal dificultar el acceso de los colombianos a la consolidación de los derechos pensionales, reducir el monto de las pensiones, aumentar los requisitos de número de semanas cotizadas, e incrementar el porcentaje de los aportes y otras disposiciones que analizaremos en este libro.
El 19 de enero de 2011 el presidente de la República sancionó la Ley 1438, por medio de la cual nuevamente se reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los principales cambios introducidos por esta ley los analizaremos en el capítulo VIII de este libro.
La Reglamentación de la Ley 100 de 1993 ha sido extensa, contradictoria, y algunas veces decretos reglamentarios han modificado otros reglamentarios o los han subreglamentados. Se han expedido más de 700 decretos reglamentarios de la Ley y más de 180 acuerdos del CNSSS, que será reemplazado por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), tema que estudiaremos en el capítulo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La Reforma de la Seguridad Social en Colombia se dio en un contexto socioeconómico marcado por la impronta de la apertura económica que inició en 1990 el gobierno de Virgilio Barco con su programa “Modernización de la economía colombiana” y que profundizó el gobierno de César Gaviria con la llamada “Revolución pacífica, modernización e internacionalización de la economía”.
La expedición de legislación y la implementación de las políticas estatales en materia de Seguridad Social han estado definidas por la imposición que el Fondo Monetario Intenacional (FMI