Arbeitgeber möchten verständliche und rechtssichere Arbeitsverträge, die gleichzeitig Flexibilität ermöglichen. Dazu soll unser Buch beitragen. Die arbeitsvertraglichen Klauseln stammen aus unserer Beratungspraxis und beruhen auf der neusten Rechtsprechung.

Folgenden Aufbau haben wir gewählt: Zunächst erläutern wir „allgemeine“, das heißt für jeden Standardvertrag regelmäßig nötige Klauseln, jeweils mit Abwandlungen. Anschließend gehen wir auf „besondere Klauseln“ ein, die – je nach Interessenlage – zusätzlich aufgenommen werden können. Hierzu zählen beispielsweise Zielvereinbarungen, Bezugnahme- und Öffnungsklauseln, Regelungen zum Dienstwagen, Wettbewerbsverbote oder Vertragsstrafen. Der Nutzer soll bewusst entscheiden, welche Klauseln er benötigt und welche er wahlweise dazu nimmt, anstatt sich „blind“ auf ein Vertragsmuster zu verlassen. Nach diesem „Baukastenprinzip“ kann jeder Arbeitsvertrag ebenso schnell wie individuell passend zusammengestellt werden. Die rechtlichen Erläuterungen zu den einzelnen Klauseln sind auf den Punkt gebracht, das heißt auf das für die Praxis Notwendige beschränkt. Hier und da zeigen wir zur Veranschaulichung jedoch auch Formulierungsbeispiele, die sich nicht mehr für Arbeitsverträge eignen, in der Vergangenheit jedoch öfter verwendet wurden.

Neben dem unbefristeten Standardarbeitsvertrag enthält das Buch auch Klauseln für befristete und Teilzeitarbeitsverhältnisse, freie Mitarbeiter sowie Geschäftsführer. Auch diesen Abschnitten stellen wir jeweils ein grundlegendes Vertragsmuster voran, während wir in den Erläuterungen auf zusätzliche optionale Klauseln eingehen. Den unbefristeten Standardarbeitsvertrag gibt es schließlich noch in englischer Sprache.

Viele unserer Kollegen von der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft haben uns unterstützt. So danken wir für viele gute Hinweise unseren arbeitsrechtlichen Partnern und Anwaltskollegen Hans-Christian Ackermann, Axel Braun, Julia Burkard-Pötter, Sebastian Fedder, Dietmar Heise, Martin Kolmhuber, Ulrich Mosch, Stefanie Prehm, Volker Schneider, Paul Schreiner und Thomas Thees sowie den Partnern und Anwaltskollegen aus unserem Berliner Büro, Jörg Alshut, Moritz Brocker und Jörg Rodewald. Ferner danken wir Richard Falk, Benedikt Operhalsky und Sandra Neumann für ihre Mitarbeit. Unser ganz besonderer Dank gilt Stephan Sura für die unermüdliche und unverzichtbare Aktualisierung, Ergänzung und Korrektur des Manuskripts. Tanja Brücker vom Deutschen Fachverlag danken wir für die redaktionelle Betreuung. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende Januar 2014 berücksichtigt.

(Gerichtsentscheidungen werden mit Datum der Verkündung und Aktenzeichen sowie Fundstelle zitiert)

Die „richtige“ Gestaltung von Arbeitsverträgen ist aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen eine Herausforderung: Zum einen unterliegen Arbeitsverträge seit mehr als einem Jahrzehnt der AGB-Kontrolle, wodurch arbeitsvertragliche Klauseln einer immer intensiveren rechtlichen Inhaltsprüfung durch die Arbeitsgerichte unterliegen; andererseits steigt das Bedürfnis der Arbeitgeber nach Flexibilität des arbeitsvertraglichen Inhalts durch den verstärkten Wettbewerbsdruck kontinuierlich. Da beide Entwicklungen gegenläufig sind, werden die Anforderungen an die Arbeitsvertragsgestaltung komplexer. Einerseits muss den verschärften Anforderungen Genüge getan werden, zum anderen sollen die Regelungen „flexibler“ sein, der Inhalt des Arbeitsverhältnisses soll also leichter geändert werden können. Es gibt kaum ein Unternehmen, das nicht in den vergangenen Jahren z. B. seine Arbeitszeitregelungen geändert hat (Dauer der Arbeitszeit, Gleitzeit, Jahresarbeitszeitkonten etc.). Auch bei der Vergütung ist vieles im Umbruch. Der Trend geht weg vom festen 13. Monatsgehalt hin zu variablen Ansprüchen. Generell steigt der Anteil flexibler Leistungen im Verhältnis zu dem der Festvergütung. Das Entgelt für Beschäftigte soll „atmen“, d. h. mit steigenden wirtschaftlichen Erträgen wachsen, umgekehrt aber auch mit zurückgehenden Einnahmen wieder sinken.

Das größte und im Regelfall wirtschaftlich bedeutendste Flexibilitätspotenzial liegt jedoch im Vorfeld der eigentlichen Vertragsgestaltung. Gemeint ist die Optimierung des Verhältnisses von individualvertraglichen und bereits bestehenden oder künftig hinzutretenden Abreden aus kollektiven Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge). Der Arbeitsvertrag wird nicht im luftleeren Raum geschlossen; vielmehr ist er ein Teil der auf das Arbeitsverhältnis insgesamt einwirkenden Regelungen. Es liegt auf der Hand, dass das Zusammenspiel dieser Bestandteile optimiert werden muss. Deshalb muss jeder Vertragsgestaltung eine Prüfung vorausgehen, ob und inwieweit das Arbeitsverhältnis kollektiven Regelungen unterliegt, welche Regelungsbereiche am sinnvollsten individuell oder kollektiv geregelt werden und wie kollektivrechtlich bestehende Freiräume genutzt werden können. Umgekehrt sollte die Vertragsgestaltung ihrerseits nicht künftige kollektivrechtliche Spielräume verringern. Dazu wird es regelmäßig ratsam sein, das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG, § 77 BetrVG) durch Vereinbarung einer Öffnungsklausel einzuschränken (so dass einzelne arbeitsvertragliche Regelungen ggf. auch kollektiv „verschlechtert“ werden können). Dieser unbedingt notwendigen Prüfung sind die nachfolgenden Fragen zugrunde zu legen:

• In welchem Umfang unterliegt das Arbeitsverhältnis bereits kollektiven Regelungen (allgemeinverbindliche oder kraft Tarifbindung geltende Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen)?
  

  Wenn Tarifbindung besteht:

• Besteht dispositives Tarifrecht (§ 4 Abs. 3 TVG)?
• Bestehen Freiräume, in denen keine tarifrechtliche Regelung existiert?
• Gibt es eine Öffnungsklausel im Tarifvertrag?
  

  Bei Fehlen einer Tarifbindung:

• Inwieweit ist eine inhaltliche Angleichung an die tarifgebundenen Arbeitsverhältnisse sinnvoll?
• Ist eine Bezugnahme (ganz oder teilweise) auf den nicht unmittelbar einschlägigen Tarifvertrag gewollt?
• Inwieweit sollen bislang nicht kollektivrechtlich erfasste Bereiche individualarbeitsvertraglich erfasst werden?
• Kommt eine arbeitsvertragliche Öffnungsklausel dergestalt in Betracht, dass auch kollektivrechtlich ungünstigere Regelungen vorgehen?

Wer sich diese Fragen sorgfältig stellt und die Antworten bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt, hat bereits viel Flexibilität gewonnen. Außerdem müssen die Anforderungen der AGB-Kontrolle berücksichtigt werden. In allgemeiner Hinsicht lassen sich die nachfolgenden Mindestanforderungen als allgemeine Grundregeln der Vertragsgestaltung festhalten:

• Übersichtlichkeit: Der Vertrag muss optisch klar und übersichtlich gestaltet sein. Wichtig ist, dass der Vertrag viele Absätze und Zwischenüberschriften und keine „versteckten“ Regelungen enthält. Der Vertrag sollte über ein Maximum an Leserfreundlichkeit verfügen.
• Transparenz: Inhaltlich und sprachlich muss der Arbeitsvertrag aus sich heraus „klar und verständlich“ sein (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Arbeitsvertrag ist für einen juristischen Laien bestimmt. Er muss somit für den Durchschnittsarbeitnehmer (auch) ohne Hinzuziehung eines Juristen verständlich sein.1 Das ist auch wegen § 305c Abs. 2 BGB geboten: Danach gehen jegliche Unklarheiten bei der Auslegung zulasten des Arbeitgebers.
• Angemessenheit: Die Interessen des Unternehmens und der Mitarbeiter müssen in angemessener Weise ausgeglichen werden. Klauseln, die den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB), haben trotz der Privatautonomie keinen Bestand.

Neben den allgemeinen Grundregeln der Vertragsgestaltung sind die Anforderungen des Nachweisgesetzes (NachwG) zu beachten. Das NachwG verpflichtet den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bis spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses eine schriftliche, von ihm unterzeichnete Niederschrift über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen. Werden die Arbeitsbedingungen geändert, muss der Arbeitnehmer erneut schriftlich unterrichtet werden.2

Der schriftliche Nachweis gilt vor allem der Rechtssicherheit bezüglich des Inhalts des Arbeitsverhältnisses. Natürlich kann ein Arbeitsvertrag auch ohne Einhaltung einer Form geschlossen werden, d. h. nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich oder stillschweigend durch schlüssiges Handeln. Wer aber keinen schriftlichen Vertrag abschließt, hat häufig erhebliche Beweisprobleme, wenn es etwa darum geht, die Dauer des Urlaubs, die Höhe von Zulagen o. Ä. nachzuweisen.

Werden während des Arbeitsverhältnisses wesentliche Vertragsbedingungen geändert, dann müssen diese dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach der jeweiligen Änderung schriftlich mitgeteilt werden. Dies gilt nicht bei einer Änderung der gesetzlichen Vorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Auch muss es dem Arbeitnehmer ermöglicht werden, sich jederzeit über die wesentlichen Vertragsbedingungen informieren zu können.

Das Nachweisgesetz wurde in der Praxis bisher kaum beachtet, da es keine Sanktionsmöglichkeit, geschweige denn irgendeine Rechtsfolgenregelung für den Fall enthält, dass sich der Arbeitgeber nicht an die Verpflichtungen des NachwG hält. Spätestens seit dem Schadensersatzurteil des BAG 3 steht allerdings fest, dass die Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz ernst zu nehmen sind. Der 5. Senat entschied in diesem Fall, dass einem Arbeitnehmer ein Schadensersatzspruch nach den §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 2 BGB zusteht, wenn der Arbeitgeber seine Verpflichtung aus § 2 NachwG gegenüber dem Arbeitnehmer verletzt. Die Verpflichtung, dem Arbeitnehmer ein Nachweisschreiben auszuhändigen, kann der Arbeitgeber jedoch schon allein durch die Aushändigung des schriftlichen Arbeitsvertrags erfüllen.

Der Arbeitsvertrag muss nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG folgende Angaben enthalten:

1. den Namen und die Anschrift der Vertragsparteien;
2. den Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses;
3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses;
4. den Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig wird, den Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann;
5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit;
6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgeltes einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgeltes und deren Fälligkeit;
7. die vereinbarte Arbeitszeit;
8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs;
9. die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses;
10. einen in allgemeiner Form gehaltenen Hinweis auf Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

I. § 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses und Probezeit

Im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung kann die ordentliche Kündigung vor Dienstantritt wirksam ausgeschlossen werden.4 An der Effektivität einer solchen Klausel bestehen jedoch Zweifel. Denn hält sich der Arbeitnehmer nicht an den Ausschluss und kündigt vor Dienstantritt seinen Arbeitsvertrag dennoch, kann der Arbeitgeber zwar theoretisch Schadensersatz vom Arbeitnehmer verlangen. Problematisch ist jedoch, ob der Arbeitgeber einen solchen Schaden, der z. B. in den Kosten der erneuten Schaltung von Zeitungsinseraten liegen kann, darlegen und beweisen kann, zumal der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in diesen Fällen regelmäßig den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegenhalten wird. Der Arbeitgeber hat insofern zu beweisen, dass die Kosten nicht entstanden wären, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit gekündigt hätte. Dieser Nachweis ist in der Regel nicht zu führen.

Eine derartige Ausschlussklausel ist jedoch in den Fällen effektiv, in denen der Arbeitgeber andere Schadenspositionen erfolgreich geltend machen will, z. B. die Mehrkosten für eine Ersatzkraft.5 Hier ist jedoch wiederum unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu beachten, dass ein Ersatz von Kosten nur bis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstattungsfähig ist. Dies führt bei Vereinbarung einer Probezeit in der Regel zu einem erstattungsfähigen Zeitraum von 14 Tagen. Inwiefern der Ausschluss der ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt mit einer Vertragsstrafe gesichert werden kann, wird bei den „Besonderen Klauseln“ bei Rn. 280 erörtert.

Die Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses vor Dienstantritt ist grundsätzlich jedoch schon aus psychologischen Gründen empfehlenswert, da Arbeitnehmer nicht selten Arbeitsverträge mit neuen Arbeitgebern als Druckmittel in der Vertragsverhandlung mit ihrem aktuellen oder anderen Unternehmen verwenden. Ein Kündigungsverbot vor Dienstantritt und eine daran anknüpfende Vertragsstrafe können einer solchen Gefahr vorbeugen.

II. § 2 Tätigkeit und Versetzungsvorbehalt

1. Tätigkeitsbeschreibung

Der Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers wird durch den Arbeitsvertrag und das Direktionsrecht des Arbeitgebers bestimmt. Das Direktionsrecht ist in § 106 GewO gesetzlich geregelt. Danach kann der Arbeitgeber die Arbeitspflicht inhaltlich präzisieren, die Arbeitszeit ausgestalten und den Arbeitsort festlegen.

Da der Arbeitsvertrag im Vergleich zum Direktionsrecht jedoch höherrangiges Recht ist, schließen bestehende arbeitsvertragliche Regelungen die Möglichkeit direktionsrechtlicher Weisungen aus.6 Um sich diese zu bewahren, enthalten viele Arbeitsverträge dem entgegen wirkende Regelungen, insbesondere Versetzungsklauseln, die das Direktionsrecht trotz vertraglich festgelegter Tätigkeitsparameter bestehen lassen. Auf die Wirksamkeit der Vereinbarung solcher Versetzungsklauseln wird bei Rn. 19 ff. näher eingegangen.

Das Spannungsfeld zwischen arbeitsvertraglicher Tätigkeitsbeschreibung und dem Direktionsrecht des Arbeitgebers lässt sich nicht, wie es nahe liegend erscheint, dadurch lösen, dass jegliche Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag denkbar abstrakt gehalten wird. Eine solche Vorgehensweise verstieße gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 NachwG, wonach im Arbeitsvertrag eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit erfolgen muss. Eine allgemeine Sammelbezeichnung wie z. B. „Angestellter“ oder „kaufmännischer Angestellter“ genügt diesen Anforderungen nicht. Eine hinreichende Umschreibung ist dagegen in zweifacher Art und Weise denkbar: Zum einen kann die Tätigkeit direkt im Arbeitsvertrag beschrieben werden7, zum anderen kann eine Konkretisierung im Rahmen einer Stellenbeschreibung erfolgen, auf die im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird.

a) Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag

Die Tätigkeit sollte im Arbeitsvertrag nur in ihren allgemeinen Zügen angegeben werden, da andernfalls die Arbeitsaufgabe bereits im Vorfeld zu stark konkretisiert wird; eine Nennung der konkreten Berufsbezeichnung ist jedoch möglich. Machen betriebliche Gründe später die Erledigung anderer Aufgaben notwendig, können diese ansonsten nur noch durch eine Vertragsänderung oder anderweitige, wirksame Versetzungsklauseln zugewiesen werden. Die im Vertragsmuster gewählte Formulierung

empfiehlt sich daher zum einen, um keine zu starke Konkretisierung stattfinden zu lassen, zum anderen, um den Anforderungen des NachwG zu genügen.

b) Tätigkeitsbeschreibung mittels Einbeziehung einer Stellenbeschreibung

Soll der Aufgabenbereich mittels Bezug auf eine Stellenbeschreibung festgelegt werden, kann dies alternativ wie folgt geschehen:

Ergänzt werden kann die jeweilige Einbeziehungsklausel um eine dynamische Verweisung, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, die Stellenbeschreibung in der Zukunft zu ändern:

2. Versetzungsklausel

Unter Umständen kann der Arbeitgeber während der Dauer des Arbeitsverhältnisses das Bedürfnis haben, den Arbeitnehmer zu versetzen, d. h. dessen Arbeitsplatz nach Inhalt und Art der Arbeitsaufgabe, Ort oder Umfang der Arbeitsleistung zu verändern. Eine solche Versetzung erfolgt durch einseitige rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, mit der die Arbeitsbedingungen unmittelbar geändert werden. Hinzu kommt die tatsächliche Einweisung des Arbeitnehmers in die neue Tätigkeit. Eine Versetzungsklausel ermöglicht dem Arbeitgeber im laufenden Arbeitsverhältnis weitgehende Flexibilität und ist daher in jedem Arbeitsvertrag zu empfehlen.

Rechtsgrundlage für die Versetzung eines Mitarbeiters ist das Weisungs- bzw. Direktionsrecht des Arbeitgebers. Bietet der Arbeitsvertrag keine tragfähige Grundlage hierüber, ist der Arbeitgeber auf die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Versetzung angewiesen, ansonsten bliebe ihm nur die Möglichkeit einer Änderungskündigung samt ihren engen Voraussetzungen.8 Zu beachten ist dabei, dass dem Direktionsrecht jedoch nicht der Umfang der Arbeitspflicht unterliegt, da dieser nur durch gesetzliche oder vertragliche Regelungen festgelegt werden kann. Dem Direktionsrecht kommt diesbezüglich lediglich eine konkretisierende Funktion zu.9

Die tatsächliche Handhabung des Arbeitsverhältnisses kann, unabhängig von der vertraglichen Tätigkeitsbeschreibung, zu einer Konkretisie rung der geschuldeten Tätigkeit führen, die es dem Arbeitgeber verwehrt, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Bloßer Zeitablauf ohne eine Ausübung des Direktionsrechts führt allerdings noch nicht zu einer solchen Konkretisierung. Vielmehr müssen weitere, besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer in Zukunft nur noch eine ganz bestimmte Aufgabe verrichten soll und eine Versetzung mithin ausgeschlossen ist. Ausschlaggebend ist dabei, ob der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass er künftig nicht mehr mit einer anderen Tätigkeit beauftragt wird.10 Ein solches Vertrauen soll insbesondere dann gegeben sein, wenn der Arbeitnehmer mit höher qualifizierten Arbeiten beschäftigt worden ist, so dass die Zuweisung einer Arbeit mit geringeren Anforderungen als Zurücksetzung empfunden werden muss.11 Trotz der hohen Anforderungen der Rechtsprechung hieran ist es ratsam, präventiv zur Verhinderung einer solchen Konkretisierung den in § 2 Abs. 2 des Standardvertragsmusters genannten Vorbehalt aufzunehmen:

Inhaltlich bestimmt sich das Versetzungsrecht des Arbeitgebers nach dem Arbeitsvertrag, wie er unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und unter Beachtung kollektiver Regeln (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen ist (§§ 133, 157 BGB). Versetzungsklauseln müssen darüber hinaus dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Eine Versetzungsklausel ist nach der Rechtsprechung außerdem nur dann wirksam, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, dem Arbeitnehmer nur unter Wahrung von dessen Interessen ein anderes Arbeitsgebiet oder einen anderen Arbeitsort zuzuweisen (vgl. § 2 Abs. 2 des Standardvertragsmusters).12 Diese Bewertung wird sowohl auf § 106 GewO als auch auf eine entsprechende Vertragsgestaltung gestützt, worin entweder kein bestimmtes Arbeitsgebiet bzw. kein bestimmter Arbeitsort festgelegt wird oder 13billiges Ermessen14andere Unternehmensbetriebe15nicht gleichwertige Arbeitsaufgabe16