Acht Jahre nach seinem Inkrafttreten ist es ruhiger geworden um das AGG. Zumindest in größeren Unternehmen ist es heute selbstverständlicher Bestandteil der Unternehmenskultur. Ob es die Praxis – außer bei der Diskriminierung wegen des Alters – wesentlich verändert hat, ist zweifelhaft. Auch vor Inkrafttreten des AGG waren Diskriminierungen wegen personenbezogener Merkmale nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Sicher ist, dass das AGG das Bewusstsein für mögliche Diskriminierungen geschärft hat. Sicher ist, dass es den Beschäftigten neue Möglichkeiten eröffnet hat, gegen tatsächliche Diskriminierungen vorzugehen. Beides ist positiv. Sicher ist aber auch, dass es unehrlichen Beschäftigten die Möglichkeit des Missbrauchs eröffnet, den es auch in Zukunft zu unterbinden gilt. Wer Antidiskriminierungsrecht zur persönlichen Bereicherung nutzen will, pervertiert das legitime Anliegen des Gesetzes.

Leider eröffnet das AGG zahlreiche Missbrauchsmöglichkeiten: Beliebt ist vor allem die anonyme oder auch namentliche Anzeige von Vorgesetzten oder missliebigen Kollegen, denen man eine Beförderung nicht gönnt oder gar selbst im Wettstreit mit Kollegen diese erreichen möchte oder sich für welches auch immer Erlittene oder vermeintlich Erlittene rächen möchte. Sowohl die Anzahl der anonymen Falschanzeigen, als auch von Anzeigen, die objektiv keine Benachteiligung im Sinne des AGG darstellen, jedoch je nach Perspektive und Auslegung des Sachverhalts zunächst Anlass zur Anzeige gegeben haben mögen, die der Anzeigende im Nachhinein besser unterlassen hätte, nimmt nach den Erfahrungen der Praxis dramatisch zu.

Solche Anzeigen stellen Unternehmen vor große Herausforderungen: Auf der einen Seite sind sie gezwungen, Anzeigen und Informationen, die auf schwerwiegende Diskriminierung, insbesondere Belästigungen, sexuelle Belästigungen und Mobbing hindeuten, genau nachzugehen. Auf der anderen Seite kann eine mit allen Mitteln betriebene Aufklärung leicht dazu führen, dass eine fälschlich bezichtigte Person oder eine Person, die auch hier Teil solcher Ermittlungen wird, ihrerseits erheblich diskreditiert wird. Das ist insbesondere dann schlimm, wenn sie zu Unrecht Teil der internen Ermittlungen war. Praktiker wissen, dass nur eine schnelle, möglichst umfassende und weitreichende Aufklärung dem ermittelnden Unternehmen bzw. dessen Beratern einen guten Überblick über das wirkliche Geschehen gibt. Hierzu sind dem an einer wirklichen Aufklärung Interessierten alle legalen Mittel recht. Ein zu vorsichtiges oder halbherziges Ermitteln birgt die Gefahr, dass gerade in Situationen, in denen sich die Zeugen oder Betroffenen nicht trauen oder gar beschämt fühlen, über die Situation zu sprechen, keine wirkliche Aufklärung betrieben werden kann. Dann bleibt es für den Ermittelnden bei einer Mauer des Schweigens oder der Nichtauskünfte, ohne dass er beurteilen kann, ob der Sachverhalt sich tatsächlich so ereignet hat. Mit dieser Situation umzugehen, ist eine der größten Herausforderungen für interne Ermittler in Unternehmen, Compliance-Abteilungen, Obleute, Personalabteilungen, Rechtsabteilungen und alle anderen Betroffenen.

Um bereits im Vorfeld aufzuklären, ob eine falsche Anzeige oder eine bewusst schädigende Anzeige vorliegt, kann eine intensive Kommunikation mit dem Anzeigenden hilfreich sein: In so einem Gespräch muss der Anzeigende seine Anzeige ausführlich und unter Angaben von Zeugen und Beweismitteln plausibilisieren. Je intensiver die Gespräche den Anzeigenden fordern, umso eher werden falsche Aussagen entlarvt und unnötige interne Ermittlungen verhindert. Andererseits baut ein detaillierterer Frage- und Antwortprozess gegenüber dem Anzeigenden für manche Unternehmen ungewollte Barrieren auf. Um Anzeigen diskriminierenden Verhaltens zu fördern bzw. nicht jede Anzeige zuerst als schwierig oder gar negativ im Raum stehen lassen, sollte kommuniziert werden, dass Compliance-, Ethik- und Verhaltensrichtlinien ernst genommen werden.

Aus gesetzgeberischer Sicht ist zu überlegen, ob das AGG nicht um einen Paragraphen ergänzt wird, der für den Missbrauch des AGG eine Regelung enthält. Zwar bestehen Zweifel, ob sich der Rechtsmissbrauch tatbestandlich umreißen lässt, doch könnten zumindest schärfere Sanktionen eine allzu leichtfertige Beschuldigung Dritter verhindern: Denkbar wäre zum Beispiel eine Bestimmung, die eine bewusst falsche Anzeige nach dem AGG, die mit dem Ziel abgegeben wird, dem Betroffenen einen persönlichen Nachteil zuzufügen, als Ordnungswidrigkeit ahndet oder gar unter Strafe stellt. Sie würde die allgemeinen Vorschriften der §§ 185 ff. StGB in einem Bereich ergänzen, der von diesen Vorschriften bislang nicht hinreichend erfasst wird. Außerdem wäre es im Sinne einer ausgewogenen Gestaltung des AGG sinnvoll, Betroffenen, gegen die zu Unrecht ermittelt wurde und die dadurch Nachteile erleiden, einen Entschädigungsanspruch für erlittene immaterielle Schäden gegen den bewusst zu Unrecht Ermittelnden und gegen denjenigen zu gewähren, der eine vorsätzlich falsche Anzeige ausbringt.

Auch wenn einerseits die Zahl falscher Anzeigen zunimmt, haben sich andererseits die Warnrufe derjenigen zum Glück nicht bewahrheitet, die US-amerikanische Verhältnisse in Deutschland heraufziehen sahen: Die hierzulande wegen einer Diskriminierung ausgeurteilten Entschädigungssummen bleiben weit hinter den punitive damages US-amerikanischen Rechts zurück. Gleichzeitig herrscht aber noch große Unsicherheit darüber, welche Entschädigungen angemessen sind. Noch liegen zu wenige Entscheidungen vor, um umfangreiche Entschädigungstabellen bilden zu können, wie sie im allgemeinen Haftungsrecht seit Jahrzehnten vorliegen. Unser Anliegen ist es, zumindest einen ersten Schritt in diese Richtung zu wagen: Im Anhang zu § 15 haben wir die bislang ausgeurteilten Entschädigungssummen zusammengetragen und systematisiert. Nach unserer Kenntnis ist dies in Deutschland in diesem Umfang die erste und einzige Auswertung dieser Art überhaupt.

Jenseits dieser ganz praktischen Fragen bleibt auch die Rechtsordnung selbst in Bewegung. Impulse zur Weiterentwicklung des Antidiskriminierungsrechts gehen heute aber weniger vom Gesetzgeber aus (man beachte aber die Richtlinie 2010/41/EU), sondern vor allem von der Rechtsprechung des EuGH und des BAG. Entscheidungen zu den personenbezogenen Merkmalen „Geschlecht“ und „Alter“ haben erhebliche Auswirkungen, weil sie die Wirksamkeit von Tarifverträgen oder gar Gesetzen in Frage stellen und damit eine Breitenwirkung entfalten. In der Versicherungswirtschaft hat das Urteil des EuGH in der Rs. Test-Achats zu Unisex-Tarifen geführt. Auch die Entscheidung des EuGH in der Rs. Kücükdeveci belegt die Macht der Gerichte eindrucksvoll: § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mag zwar noch immer im Gesetz stehen, ist aber nicht mehr anzuwenden. Die Gerichte werden das Antidiskriminierungsrecht auch in Zukunft prägen: Voraussichtlich noch in diesem Jahr wird sich der EuGH dazu erklären, ob Adipositas eine Behinderung i.S.d. Antidiskriminierungsrechts sein kann. Die Folgen wären gravierend, denn in allen Industrienationen ist Übergewicht ein verbreitetes Phänomen. Die vorliegende Auflage bringt nicht nur die Rechtsprechungsnachweise auf den neusten Stand, sondern versucht, künftige Schwerpunkte der Rechtsprechung zu antizipieren und dazu Lösungsvorschläge zu unterbreiten.

Das Antidiskriminierungsrecht hat seine größte Bedeutung nach wie vor im Arbeitsrecht. Deshalb umfassen die Ausführungen zum Arbeitsrecht auch weiterhin den größeren Teil des Bandes. Ein besonderes Anliegen dieses Kommentars ist es jedoch, wie schon in der Vorauflage, auch die zivilrechtliche Seite des AGG umfassend zu würdigen. Das AGG erlangt hier hauptsächlich in der Versicherungs- und Wohnungswirtschaft große Bedeutung, was sich in der Kommentierung widerspiegelt. Andere Bereiche, wie z.B. die Energiewirtschaft, die Telekommunikations- und Energieversorgungsbranche etc. sind in den letzten Jahren nicht so sehr durch das Antidiskriminierungsrecht beeinflusst worden. Dies ist vermutlich dem harten Wettbewerb und vor allem aber der Regelungen in diesen Branchen geschuldet, die für Diskriminierungen wenig Spielraum lassen.

Was bringt die Zukunft? Ein besonderes Anliegen des europäischen wie des deutschen Gesetzgebers sind Quoten. Wir sehen diese kritisch. Ob Geschlechter- oder andere Quoten, ob in Aufsichtsräten, Führungsgremien, bei der Einstellung oder anderen Bereichen: Wenn die Politik es für nötig hält, dass in bestimmten Bereichen die unterrepräsentierte Personengruppe (warum sich die politische Diskussion auf Frauen beschränkt, ist für uns unverständlich) stärker vertreten ist, hilft eine Quote allein nicht weiter, weil sie nur die Symptome bekämpft, ohne die Ursachen für eine Unterrepräsentation zu beseitigen. Statt beispielsweise eine Frauenquote einzuführen, müsste der Gesetzgeber die Vereinbarkeit von Familie und Beruf für alle Eltern verbessern. Verordnet er stattdessen eine Quote, führt dies zu wirtschaftlichen Nachteilen, vor allem dann, wenn von der unterrepräsentierten Personengruppe nicht besetzte Sitze oder Arbeitsplätze frei bleiben müssen. Eine Quote kann nur dann helfen, wenn es für bestimmte Aufgaben grundsätzlich gleich viele und gleich gute Bewerber bzw. Interessenten aller denkbaren Personengruppen gibt, aber aus diskriminierenden Gründen nur eine Personengruppe berücksichtigt bzw. eine Personengruppe nicht berücksichtigt wird. Nur in diesem letzten Fall würde eine Quote helfen, Diskriminierungen zu beseitigen. Umgekehrt führt eine Quote, welche die unterrepräsentierte Personengruppe begünstigt, zu einer Benachteiligung derjenigen, die nicht dieser Gruppe angehören. Jede sogenannte „positive Maßnahme“ hat negative Effekte für diejenigen, die nicht von ihr profitieren.

Gegenüber der Vorauflage hat es personelle Veränderungen sowohl im Herausgeber- als auch im Autorenkreis gegeben. Der Kommentar erscheint nun unter unserer gemeinsamen Herausgeberschaft. Wir wollen dadurch die praktische Expertise aus der Sozietät Clifford Chance mit der wissenschaftlichen Expertise verbinden und vor allem den Blick für die Ebene der EU schärfen. Mit Editha Beitze hat sich eine Autorin der Vorauflage anderen beruflichen Aufgaben zugewandt und ist aus dem Autorenkreis ausgeschieden. Wir danken ihr noch einmal für ihr Engagement und wünschen ihr für die Zukunft alles Gute. Mit Lena Lindemann hat ihre Bearbeitung eine würdige Nachfolgerin gefunden. Den zivilrechtlichen Teil betreuen wie in der Vorauflage Thomas Weimann und Michael Kremer. Allen Autoren danken wir ganz herzlich für ihre tatkräftige Mitarbeit, ohne die der Band nicht hätte erscheinen können. Dank für herausragende Unterstützung sprechen wir an dieser Stelle außerdem Hannah Vos und Ines Dick aus, wissenschaftliche Mitarbeiterinnen bei Clifford Chance. Besonders danken wir außerdem Anna Kassandra Louis, wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Professur für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht der Freien Universität Berlin. Sie hat mit großer Sorgfalt die Rechtsprechung zu § 15 AGG ausgewertet und dadurch die bereits erwähnte Entschädigungstabelle wesentlich mitgestaltet. Schließlich danken wir all den wissenschaftlichen Mitarbeitern und Referendaren, die in den letzten Tagen und Wochen der Fertigstellung mit viel Engagement letzte Fehler korrigiert und dafür gesorgt haben, dass das Projekt zügig fertiggestellt werden konnte.

Alle verbleibenden Fehler, Ungereimtheiten und Ungenauigkeiten sind uns als Herausgebern anzulasten. Über Anregungen zur weiteren Entwicklung des Stoffs, insbesondere in Form von Fällen, aber auch in kritischer Diskussion über die geäußerten Meinungen, freuen wir uns immer.

Übersicht

I. Entstehungsgeschichte

Das am 18.8.2006 in Kraft getretene AGG ist vorläufiges Ergebnis einer langen Entwicklung in der Gesetzgebung in Richtung eines immer umfassenderen Diskriminierungsschutzes. Diese Entwicklung fand über die letzten Jahrzehnte sowohl auf nationaler als auch – insbesondere – auf europäischer Ebene statt. Ausdruck des starken unionsrechtlichen Einflusses ist allen voran die Tatsache, dass das AGG der Umsetzung vier europäischer Richtlinien dient.1

1. Umsetzung europäischer Richtlinien

Maßgeblich für das AGG sind:

Der arbeitsrechtliche Teil des AGG beruht auf den ersten drei Richtlinien, während für den zivilrechtlichen Teil (§§ 19–21) die erste und die letzte Richtlinie von Relevanz sind. Die durch das AGG erfolgte Umsetzung der Richtlinien kann nur zum Teil als gelungen bezeichnet werden.

Problematisch sind vor allem die in § 2 Abs. 2 S. 2 und § 2 Abs. 4 enthaltenen (vermeintlichen) Bereichsausnahmen für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung sowie des Kündigungsschutzes. Weitere Probleme wirft § 15 auf. Aus § 15 Abs. 1 S. 2 ergibt sich, dass eine potenzielle Schadensersatzpflicht an das Verschulden des Arbeitgebers geknüpft ist. § 15 Abs. 3 bestimmt ferner, dass der Arbeitgeber, sofern er kollektivrechtliche Vereinbarungen anwendet, nur zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. Derartige Einschränkungen sind in den Richtlinien nicht enthalten.6 Auch die in § 22 geregelte Beweislastverteilung ist hinsichtlich der Europarechtskonformität zweifelhaft. Nach der RL 97/80/EG (sog. Beweislastrichtlinie), die in die RL 2006/54/EG integriert wurde, ist es ausreichend, wenn der Antragsteller Tatsachen glaubhaft macht. § 22 verlangt hingegen, dass Indizien bewiesen werden müssen und weicht insofern zu Ungunsten des potenziellen Diskriminierungsopfers von den Vorgaben der Richtlinie ab. Die Umsetzungsdefizite werden in den Kommentierungen der einzelnen Paragrafen vertiefend erörtert.

An anderer Stelle geht das AGG über die Vorgaben der Richtlinien hinaus. So enthält der zivilrechtliche Teil ein Diskriminierungsverbot wegen sämtlicher verbotener Merkmale (der „sieben Todsünden“) mit Ausnahme der Weltanschauung. Demgegenüber gebieten die Richtlinien lediglich Schutz vor Diskriminierungen wegen des Geschlechts (RL 2004/113/EG) sowie wegen der Rasse und der ethnischen Herkunft (RL 2000/43/EG). Diesbezüglich liegt eine „überschießende Richtlinienumsetzung“ vor.

2. Antidiskriminierungsgesetz – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

In der 15. Legislaturperiode wurde zunächst der Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes eingebracht. Gegen den Gesetzgebungsbeschluss des Parlaments legte der Bundesrat Einspruch ein und das Gesetzgebungsverfahren konnte aufgrund der Auflösung des Bundestags und der Neuwahlen am 18.9.2005 nicht zu Ende gebracht werden.7 Die Regierung brachte allerdings im Mai 2006 einen Entwurf ein, der große Ähnlichkeiten mit dem Entwurf aufwies, der in der vorangegangenen Legislaturperiode nicht mehr hatte verabschiedet werden können.8 Das Gesetz wurde nun allerdings nicht mehr Antidiskriminierungsgesetz, sondern Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz betitelt. Die Beibehaltung der Begrifflichkeit „Antidiskriminierungsgesetz“ wäre jedoch unter verschiedenen Aspekten vorzugswürdig gewesen. Zum einen ist die Terminologie näher an den europarechtlichen Vorgaben. Zum anderen entspricht der Begriff Antidiskriminierung auch dem Inhalt des Gesetzes. Geregelt wird gerade keine „allgemeine Gleichbehandlung“, sondern das Verbot der Ungleichbehandlung aufgrund besonderer Diskriminierungsmerkmale.9

Der Weg bis zur endgültigen Verabschiedung des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in Deutschland am 14.8.2006 war lang. Dies hatte zur Folge, dass die Umsetzungsfrist verschiedener Richtlinien nicht eingehalten wurde, was wiederum in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland resultierte.10 Grund für die Verzögerungen war nicht nur die zwischenzeitliche Auflösung des Bundestages, sondern auch die politische Brisanz des Themas, Kritiker sahen durch das AGG bzw. das zunächst ins Auge gefasste Antidiskriminierungsgesetz die Privatautonomie gefährdet und befürchteten den Ausbruch sozialistischer Verhältnisse.11 In der Tat befindet sich das AGG am Schnittpunkt der elementaren Frage des Verhältnisses zwischen Freiheit und Gleichheit12 und bietet dementsprechend hinreichend Anlass zu hitzigen Diskussionen und Glaubenskriegen. Die Abweichungen von der vorher bereits bestehenden Gesetzeslage sind letztlich jedoch nicht so bahnbrechend, dass grundlegende Sorgen um den Bestand der Privatautonomie gerechtfertigt wären (vgl. hierzu sogleich).

II. Änderungshistorie

Das AGG kann guten Gewissens als schlecht durchdachte Gesetzgebung bezeichnet werden. Neben hinsichtlich der korrekten Umsetzung der Richtlinien bedenklichen Passagen finden sich im AGG vor allem auch eklatante Widersprüche, auf die hier in gebotener Kürze hingewiesen werden soll: § 2 Abs. 2 S. 2 bestimmt, dass für die betriebliche Altersversorgung das Betriebsrentengesetz gilt. Nichtsdestotrotz findet sich in § 10 S. 3 Nr. 4 ein spezifisch Benachteiligungen bei der Altersversorgung betreffender Rechtfertigungsgrund. Ferner bestimmt § 2 Abs. 4, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Dennoch enthielt § 10 S. 3 Nr. 6 a.F. genaue Vorgaben über die Rechtfertigung einer Kündigung. Kritik unterliegt ferner § 5, dessen Formulierung logische Zweifel aufwirft.13 Gem. § 5 ist eine unterschiedliche Behandlung auch dann zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Unter logischen Gesichtspunkten ist es allerdings grundsätzlich nicht möglich, dass bereits bestehende Nachteile noch verhindert werden können. Denkbar ist höchstens, dass strukturell bestehende Nachteile in Bezug auf Einzelpersonen oder Personengruppen verhindert werden sollen.

Nichtsdestotrotz ist die Formulierung unglücklich gewählt. Im Hinblick auf die – in Anbetracht der überschaubaren Zahl der Paragrafen des AGG – doch beachtliche Menge von Handwerksfehlern, erstaunt es, dass die Übersicht über vorgenommene Änderungen kurz ausfällt. Die seit dem Inkrafttreten vorgenommenen Korrekturen waren größtenteils kosmetischer Natur bzw. trugen Änderungen in anderen Gesetzen Rechnung.

Insgesamt gab es vier Änderungen: Die erste erfolgte bereits im Dezember 2006 durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze (BetrAV u.a. ÄndG).14 Geändert wurden die §§ 10 und 20 AGG. In § 20 wurde ein redaktionelles Versehen korrigiert. Das Diskriminierungsmerkmal der Weltanschauung, welches im zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot des § 19 im Gegensatz zum arbeitsrechtlichen Teil nicht enthalten ist, wurde auch aus § 20 gestrichen.15 Ferner wurden die in § 10 S. 3 Nr. 6 und 7 a.F. enthaltenen Bestimmungen zur Rechtfertigung von Kündigungen gestrichen.16 Im Jahr 2008 erfolgte durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts (RBerNG)17 eine Änderung von § 23 Abs. 2, die die Beteiligung von Antidiskriminierungsverbänden als Beistände in Prozessen betraf.18 Weiterhin geändert wurde § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz (DNeuG),19 wobei dies nur eine Verweisung auf das Bundesbeamtengesetz betraf. Zuletzt gab es Änderungen aufgrund des SEPA-Begleitgesetzes (SEPABeG).20 Die Änderung des § 20 Abs. 2 sowie die Einfügung eines fünften Absatzes in § 33 betreffen die Gleichbehandlung der Geschlechter im Rahmen von Versicherungsverhältnissen und sind wohl als die inhaltlich bedeutsamsten Änderungen des AGG anzusehen.21

Gem. § 20 Abs. 2 S. 1 a.F. war eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts bzgl. privatrechtlicher Versicherungen bei Prämien oder Leistungen zulässig, wenn dessen Berücksichtigung bei einer auf relevanten und genauen versicherungsmathematischen und statistischen Daten beruhenden Risikobewertung ein bestimmender Faktor ist. Dieser Satz wurde durch die Gesetzesänderung gestrichen. Die Streichung ist zurückzuführen auf das sogenannte test-achats Urteil des EuGH.22 Die Gesetzesänderung zwingt die Versicherungen, in Zukunft sogenannte Unisex-Tarife anzubieten.

Im Interesse der Rechtsklarheit wäre es wünschenswert, wenn § 2 Abs. 2 S. 2 und § 2 Abs. 4 seitens des Gesetzgebers gestrichen würden. Auch wenn die Rechtsprechung des BAG einige Klarheit gebracht hat (vgl. hierzu sogleich), wäre eine gesetzliche Änderung einer richtlinienkonformen Auslegung, die sich bedenklich nah an der Wortlautgrenze bewegt, vorzuziehen.

III. Aufbau des Gesetzes

Das AGG gliedert sich in sieben Abschnitte:

Die Vorschriften des allgemeinen Teils sind sowohl auf den arbeitsrechtlichen als auch auf den zivilrechtlichen Teil des AGG anwendbar. § 1 nennt als Ziel des Gesetzes die Verhinderung oder Beseitigung von Benachteiligungen aufgrund eines der sieben Diskriminierungsmerkmale. § 2 regelt den sachlichen Anwendungsbereich. § 3 enthält Begriffsbestimmungen bzgl. der verpönten Handlungen. Während die in den Absätzen 1–3 enthaltenen Begriffsbestimmungen zur unmittelbaren Benachteiligung (Abs. 1), mittelbaren Benachteiligung (Abs. 2) und Belästigung (Abs. 3) Geltung sowohl für den arbeits- als auch für den zivilrechtlichen Teil beanspruchen, sind sexuelle Belästigungen (Abs. 4) und Anweisungen zur Benachteiligung (Abs. 5) nur im Hinblick auf das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot von Relevanz. § 4 legt fest, dass eine Benachteiligung, sofern sie aufgrund mehrerer Diskriminierungsmerkmale erfolgt, nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn die Rechtfertigung in Bezug auf sämtliche Diskriminierungsmerkmale gegeben ist. § 5 enthält schließlich einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund im Hinblick auf positive Maßnahmen.

Der arbeitsrechtliche Teil beginnt mit einer Festlegung des persönlichen Anwendungsbereichs. In § 6 wird spezifiziert, wer Beschäftigter und wer Arbeitgeber i.S.d. AGG ist und inwiefern die Vorschriften des AGG auch auf Organe Anwendung finden. § 7 beinhaltet das zentrale Benachteiligungsverbot (Abs. 1) und erklärt dem Benachteiligungsverbot widersprechende Regelungen für unwirksam (Abs. 2). Ferner wird klargestellt, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot auch eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellt (Abs. 3). Sodann folgen mit den §§ 8–10 die arbeitsrechtlichen Rechtfertigungsnormen. § 8 stellt einen „allgemeinen“ Rechtfertigungsgrund wegen berufsspezifischer Anforderungen dar; § 9 ist ein spezieller Rechtfertigungsgrund für kirchlich oder weltanschaulich geprägte Arbeitgeber und § 10 enthält spezifische Rechtfertigungsanforderungen für Benachteiligungen aufgrund des Alters. § 11 bestimmt, dass das Benachteiligungsverbot bereits bzgl. der Stellenausschreibung Anwendung findet. § 12 enthält gewisse Schutzpflichten des Arbeitgebers zur Vermeidung von Benachteiligungen, die Vorschrift hat somit eine hohe praktische Relevanz für Arbeitgeber. §§ 13 und 14 beinhalten ein Beschwerderecht sowie ein Leistungsverweigerungsrecht Betroffener. Von besonderer Bedeutung ist schließlich § 15, der den Entschädigungs- bzw. Schadensersatzanspruch Betroffener regelt. Gem. § 16 darf der Arbeitgeber keinen Beschäftigten benachteiligen, der Rechte nach dem AGG in Anspruch genommen hat oder sich weigert, gegen das AGG verstoßende Weisungen auszuführen. Dieses Maßregelungsverbot entspricht dem Schutzgedanken des § 612a BGB.23 Gem. § 17 Abs. 1 sind alle Beteiligten (Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber, Beschäftigte und Betriebsräte) aufgefordert, an der Verwirklichung der Ziele des AGG mitzuwirken. In § 17 Abs. 2 ist geregelt, dass grobe Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot durch den Betriebsrat nach § 23 Abs. 3 BetrVG gerichtlich geltend gemacht werden können. Gem. § 18 gelten die Vorschriften des arbeitsrechtlichen Teils schließlich entsprechend im Hinblick auf die Mitgliedschaft bzw. Mitwirkung in Tarifvertragsparteien sowie Vereinigungen.

Der zivilrechtliche Teil enthält in § 19 zunächst die Bestimmung, welche Arten von Geschäften dem zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot unterfallen. In Bezug auf alle Diskriminierungsmerkmale mit Ausnahme der Weltanschauung sind dies sog. Massengeschäfte sowie privatrechtliche Versicherungen. Das Benachteiligungsverbot wegen der Rasse bzw. der ethnischen Herkunft erstreckt sich auf sämtliche zivilrechtliche Geschäfte (§ 19 Abs. 2). In § 20 sind Rechtfertigungsmöglichkeiten geregelt. Erforderlich für eine Rechtfertigung ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes; der Standard entspricht somit dem der Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung im arbeitsrechtlichen Teil. Eine Benachteiligung aufgrund der Rasse oder ethnischen Herkunft kann nicht gerechtfertigt werden. § 21 enthält einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch für den Fall, dass eine ungerechtfertigte Benachteiligung vorliegt und regelt ferner eine Schadens- bzw. Entschädigungspflicht. Für die Geltendmachung der Ansprüche ist eine Zweimonatsfrist zu wahren.

Besonders relevant ist die Regelung der Beweislastverteilung im prozessualen Teil. Gem. § 22 muss die potenziell diskriminierte Person Indizien beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Sodann hat die andere Seite zu beweisen, dass keine Diskriminierung vorlag. Die Rechtsprechung hat sich in der Vergangenheit in hoher Frequenz mit § 22 auseinandersetzen müssen. Insbesondere die Frage, was als Indiz i.S.v. § 22 ausreichend ist, war von großer Relevanz. § 23 sieht schließlich eine Unterstützung durch Antidiskriminierungsverbände vor, wobei die Möglichkeit einer Verbandsklage allerdings nicht eingeräumt wird.24

§ 24 ordnet unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung die entsprechende Geltung des AGG für Beamte und Richter an.

In den §§ 25–30 sind die Errichtung der Antidiskriminierungsstelle sowie die Aufgaben und Befugnisse und die Organisation der Antidiskriminierungsstelle geregelt.

Die Unabdingbarkeit der Vorschriften des AGG sowie die weitere Geltung allgemeiner Bestimmungen, sofern das AGG nicht entgegensteht, sind in den Schlussvorschriften (§§ 30–33) geregelt. Ferner enthält § 33 Übergangsbestimmungen bzgl. des zeitlichen Geltungsbereichs.

Inwiefern der Aufbau des AGG als gelungen bezeichnet werden kann, ist wohl Geschmacksfrage. Die gewählte Unterteilung zwischen einem arbeits- und einem zivilrechtlichen Teil mag zwar aufgrund der deutlichen Unterscheidungen ihre Berechtigung haben. Der Übersichtlichkeit des AGG wäre hingegen gedient gewesen, wenn hierauf verzichtet worden wäre. Auf diese Weise wäre eine Aufspaltung des sachlichen und des persönlichen Anwendungsbereichs und der verschiedenen Rechtfertigungsgründe vermieden worden.

IV. Vorgängerregelungen und ihre heutige Bedeutung für das AGG

Dem großen Aufschrei, den die Einführung des AGG hervorgerufen hat, zum Trotz, lässt sich konstatieren, dass das „Antidiskriminierungsrad“ durch das AGG nicht neu erfunden wurde. Viele Sachverhalte, die seit Inkrafttreten des AGG primär hierüber behandelt werden, könnten auch unter Rückgriff auf andere Vorschriften zu sachgerechten Lösungen geführt werden. Das AGG stellt die Weiterführung einer Entwicklung dar,25 die sowohl völker- und unionsrechtlich als auch im innerdeutschen Rechtssystem bereits lange vor Verabschiedung des AGG begonnen hat. Auf die wichtigsten innerstaatlichen Vorgängerregeln zum AGG soll im Folgenden in gebotener Kürze eingegangen werden. Weiterhin neben dem AGG bestehende Diskriminierungsverbote werden im nächsten Abschnitt erörtert.

1. Beschäftigtenschutzgesetz

Das Beschäftigtenschutzgesetz wurde mit Inkrafttreten des AGG aufgehoben.26 Inhaltlich wurde hierin ausschließlich das Verbot der sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz geregelt. Nunmehr bestimmt § 3 Abs. 4 AGG, dass eine sexuelle Belästigung eine Benachteiligung i.S.d. AGG darstellt. Die Regelung im AGG geht insofern über das hinaus, was bereits im Beschäftigtenschutzgesetz geregelt war, als nicht mehr erforderlich ist, dass das Opfer die Unerwünschtheit des Verhaltens aktiv zum Ausdruck bringt. Diese muss lediglich objektiv erkennbar sein.27

2. §§ 611a, 611b BGB a.F.

§ 611a BGB a.F. enthielt ein Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts. Dem Wortlaut nach waren vom Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots Vereinbarungen und Maßnahmen umfasst. Als solche galten insbesondere die Begründung des Arbeitsverhältnisses, beruflicher Aufstieg, Weisung sowie Kündigung. Durch § 611b BGB a.F. wurde klargestellt, dass auch Stellenausschreibungen bereits dem Diskriminierungsverbot unterfallen. Unabhängig von der Tatsache, dass das AGG nicht auf das Diskriminierungsmerkmal des Geschlechts beschränkt ist, wird das Diskriminierungsverbot des § 611a BGB a.F. auch in weiteren Punkten fortentwickelt. So kann bspw. für das Feststellen einer unmittelbaren Benachteiligung nach dem AGG eine hypothetische Vergleichsperson herangezogen werden, während dies nach § 611a BGB a.F. nicht möglich war. Auch durch die Klassifizierung der sexuellen Belästigung als unmittelbare Benachteiligung geht das AGG über § 611a BGB a.F. sowie über das Beschäftigtenschutzgesetz (s. hierzu bereits oben) hinaus.

Gem. § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a.F. war für eine Rechtfertigung der Benachteiligung erforderlich, dass das Geschlecht eine „unverzichtbare Voraussetzung“ für die Ausübung der Tätigkeit ist. Die Rechtsprechung wendet diesen Standard auch weiterhin bei der Prüfung des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes – nunmehr im Hinblick auf sämtliche Diskriminierungsmerkmale des AGG – gem. § 8 Abs. 1 AGG an, wenngleich dem Wortlaut nach eine „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ erforderlich ist.28

3. Weitere Regelungen

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